融资犯罪主观推定“基础事实”的扩张趋势【杨佰林】

融资领域犯罪主观推定的司法解释有逐渐扩大推定“基础事实”的趋势，这是否会影响到推定使用范围的扩张及推定结论的随意性，值得注意。

从最高检2017年关于互联网金融犯罪的座谈会纪要看，最高检对经济犯罪主观推定的“基础事实”范围有扩大化的倾向，如：2017年6月最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉【2017】14号）：

“14.以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：

（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

该条款中，除过去在相关司法解释中已经规定过的“资金使用比例”和“庞氏骗局”标配之“用后进资金归还之前本息”这两种情形外，如今①资金使用成本过高，②盈利能力不足以支付本息，③对资金使用的决策极度不负责任，④造成资金缺口较大，这四种在过去不曾作为推定“基础事实”考虑的情形，如今也被纳入推定的“基础事实”范围了，这不能不说是主观推定的一个巨大变化，带有明显的扩张性和扩大趋势。“基础事实”范围的扩大，自然会影响到推定的使用范围和推定结论，会加剧主观推定的随意性。

新增加的这四种使用资金的情形，从市场角度看，应当属于市场融资范畴，应用市场业内规则去处置。如果将“风险”“成本过高”这类本身模糊，纯属金融市场行业内的问题，强行用法律去判断，将它们都纳入推定犯罪主观的“基础事实”，这会不会窒息资本市场的活力，甚至起到相反的因噎废食的效果，是十分值得警惕的。资本市场以具有风险性为本色，无风险的融资会抑制资本市场的活力。融资成本、风险投资、资金缺口、投资与产出期限、杠杆资金等要素也正是资本市场中的生存要素，司法机关站在司法的角度去强行干涉不是自己专业的行业，有越俎代庖之嫌。

最高检这一纪要中的“基础事实”扩张内容，并未被其后2019年、2021年最高法新修订的非法集资司法解释所采用，这倒是值得注意的。可以预见，随着扩大开放和市场经济的深入发展，主观推定在经济犯罪中还将有更大的空间。

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