经济犯罪“刑法的可预见性”的欠缺【杨佰林】

市场经济中的经营主体对于何种经营方式是犯罪，何种经营方式不是犯罪，在他们的认知中远没有普通刑案那样容易判断。理论上讲，刑法与刑罚是公开的、及时的、必定的，但经济犯罪罪名的成立却带有较大的随机性，这造成了市场主体对自己经营行为的担心和焦虑，在他们看来，有的时候犯罪也许是不可避免的，这样一种心态如果成为一个社会中企业家们的共识，那么可以断定，经济刑法就是失败的，这会将企业和企业家这个社会经济中生力军的活力在捉摸不定中消耗殆尽，对经济社会的发展是不利的。

1.经济犯罪的可预见性相较于一般刑事犯罪欠缺。

刑法的法定性是“罪刑法定”原则的主要内涵之一，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，是现代各国刑法通行原则。刑事立法的基础功能之一，就是要使社会民众清楚刑法规定犯罪的具体条件、法律后果和适用范围，明白什么行为可为，什么行为不可为，立法者的主要任务就是要保证民众对刑事责任的条件尽可能地事先知晓，尽可能保证民众在行为之前已经排除了“刑法的可预见性”的障碍，即刑事法律应当对什么样的行为应当受到刑罚惩罚的界限作出具体明确的规定。

专业性、案件性质需要甄别、刑民交叉、合同诈骗与合同纠纷的界限、法律规定的宽泛化、市场经济中层出不穷的创新模式和金融衍生产品所随附犯罪的诞生，这是造成经济犯罪“刑法可预见性”不足的主要原因，当事人不知道自己的经济行为会不会涉及犯罪，而司法机关的做法又会加剧案件当事人“可预见性”的降低，司法机关解决这一问题的方法主要有二，一是跟进的有针对性的司法解释的出台。经济犯罪司法解释的数量、出台频率是传统犯罪罪名所无法比拟的，近年我国刑法的十二次修订几乎都是围绕经济犯罪进行的，就是很好的例证。二是依靠所谓的“口袋罪”的方式解决。如非法经营罪，有所谓“非法经营罪是个筐，性质不明往里装”的说法，粗略估计，非法经营罪这一罪名至今已经装入了电信、香烟、POS机套现、股票销售、食盐、资金结算等二三十个具体犯罪行为，未来再装入新的行为种类，也不足为奇。

2.刑罚的必定性欠缺。

对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。但经济犯罪的不确定性，显然要大于普通刑案，这主要表现为司法标准的不统一与经济犯罪案件当事人私力救济手段两个方面。同样的案件在不同地域的法院中判决结果不同，司法标准不统一会损坏经济刑法的严肃性。经济犯罪刑事举报前双方当事人自行协商、谈判、经济和解，这会将大量的经济犯罪消灭在初始阶段，私力救济本属于民事领域，但在经济犯罪中也大有用武之地，的确，消除了财产后果事实，就没有了所谓的受害人，当事人不再刑事举报情有可原，但这对于刑事违法性而言却是负面的，行为人刑法上犯罪性质的行为由于私了而逃脱了刑罚。

3.经济犯罪的不确定性。

不确定性是与刑法的法定性、刑罚的及时性相背离的，不具有及时性和确定性的刑罚，无威慑力可言，会损害刑法和刑罚的威严。不确定性在经济犯罪中是一个不容否认的客观事实，这既有客观原因，也有人为操作的因素，客观上的原因缘于经济犯罪的复杂性与专业化，涉及到专门领域的经济犯罪不仅需要法律上的专业，同时也需要相关行业的专业知识。

我国最简明的立法，可能要数汉高祖刘邦的约法三章，“杀人者死，伤人及盗抵罪”，简洁明了，全文仅10个字，妇孺皆知，人人都明白什么样的行为不可为，否则就要接受刑罚。相比之下，经济犯罪的法条，相关罪名的认定标准，不断出台的司法解释，及其名目繁多的经济法规、行政法规及其衔接，即使是专业办案机关也要下功夫研究才能把握。凡此种种，会影响行为人对罪与非罪的认知，成为影响经济犯罪不确定的重要因素。

在快速发展的经济社会面前，经济犯罪立法滞后的问题无法避免。市场经济具有无比的活力，经济创新模式远远走在法律的前头，市场经济及其经营模式的发展变化在今天比以往任何时代都要快，在昨天视为犯罪的经济行为，在今天可能就不再是了，如曾经的投机倒把罪。同时，新的经营模式，新的金融工具，一定会迅速地催生相对应的新类型经济犯罪，罪刑法定、法无文明规定不为罪，这些为人们所熟知的刑法理念，在经济犯罪中会变得模糊起来，人们对法律的理解所呈现出的不一致现象高于其他类型的犯罪。

一个经济行为，已经形成了财产损失后果，是否属于犯罪，在法律最终认定之前是不确定的，没有人能肯定地说它就是犯罪，这完全不同于传统刑事犯罪，犯罪事实直白明了，一看便知，主观方面不需要推定，甚至不需要证明。而经济案件是否构成经济犯罪，是一个专业得多、复杂得多的问题。

5.同事不同罚，裁量标准不统一，弹性空间较大。

同样类型的经济案件，各地法院有的认定为经济犯罪，有的以经济纠纷处理，当事人只能去打民事官司。即使是同样的犯罪，在量刑幅度上也可能大相径庭，这主要地并不是因为司法机关的过错，而是由于不同时期、不同地域、不同的办案机关对于某类经济行为的认识不同所导致的。经济犯罪中司法标准不统一的问题，已经引起了最高司法机关的注意，近年来最高法最高检公布的刑事审判案例起到了判例参考的指引作用。

6.刑民交叉。

刑民交叉既是经济犯罪中的难点，也是焦点所在，是经济犯罪中争议最大、远未解决的突出问题，无论在理论上还是在司法实践中都是如此。经济纠纷与经济犯罪、合同纠纷与合同诈骗、贷款纠纷与骗取贷款、贷款诈骗等，它们中间的界限标准是什么，究竟应如何界定。另如“比例”问题中的比例是指多少，虽有最高法的司法解释，但融来的资金主要投入到生产经营中而被定罪的案件仍然大量存在。模糊地带、法律空白地带、主观推定、谁的“明知”、赢利目的被解读为非法占有目的等等，成为刑民交叉案件中的标志性问题。

7.认定环节主观因素突出，缺少说理和依据，缺少有效的救济渠道。

如“认为有（没有）犯罪事实存在”的立案环节，“以非法占有为目的”的主观推定，这两个经济犯罪中的认定环节，侦查机关的自由裁量权较大，主观因素突出，缺少制约，缺少监督。

如果侦查机关认定有犯罪事实，认定有诈骗故意，嫌疑人即便有异议，在侦查和审查起诉两个阶段基本上没处理论。侦查机关的“认为”和对案件事实的侦查结论，不同于普通刑案的侦查终结，这是因为，普通刑案的终结类似于“事实认定”，而经济犯罪的侦查终结除“事实认定”外，还带有“判断认定”的成份，这一“判断认定”如果在审查起诉和审判环节被照单全收的话，就相当于侦查机关行使了部分审判的功能，这与“未经法院审判，对任何人不得确定有罪”存在一定的出入。本文提出这一问题，仅供探讨，意在侦查阶段的认定环节，是否应当增加相应的救济渠道。

8.法外因素大量存在。

关系案、人情案、地方保护等因素在经济犯罪案件中能影响甚至左右案件的走向。如今似乎式微的公安插手经济案件的问题，当初也是经过最高司法机关多年的三令五申才有些收敛，但仍然无法完全杜绝。笔者2019年经办的一起合同诈骗举报案件，公安机关不予立案，在复议和复核程序中，虽经该省公安厅两次撤销不予立案的决定，原办案机关仍然继续坚持不予立案，理由就是这个案件他们“认为没有犯罪事实”。上下两级公安机关的“认为”，截然相反。

法外因素，经济犯罪案件自然与经济利益挂钩，只要利益存在的地方，冲突就不会缺位。