杨佰林律师
杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。
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投资、投机、投资与投机的区别、诈骗、刑事辩护律师、经济犯罪、经济犯罪辩护律师 |
市场经济中风险与收益并存,为了博取更高的利益,市场经济的参与者往往有较强的投机性。一旦发生纠纷,大部分会寻求法律解决,或者提起民事起诉或者刑事举报。对于投机与经济犯罪的关系、投机与投资的区别、投机在经济犯罪案件中对法律适用的影响,较少缺乏理论研究。法律的事交给法律解决,市场的事交给市场解决,但现实中这两者是无法截然分开的。 投机类经济案件在经济犯罪中占据着一定比例,与经济犯罪鱼珠混杂,是经济犯罪刑民交叉问题的重要组成部分。司法实践中并没有投机类经济案件这一概念,投资与投机没有法律上的定义,本节为行文方便,投资与投机并用。 因市场投机引发的经济案件中,有经济犯罪刑事法被滥用的现象,主要表现为经济纠纷与经济犯罪界限区分问题,并集中初查和刑事立案环节,经济纠纷与经济犯罪不易区分的特点在该类案件中被充分利用,被充分发挥。 投机行为人的主观方面,在认识因素上是明知的,在主观意志上是追求,在客观方面发生了投资失败的结果,只是财产结果事与愿违。按照刑法主客观相一致的原则,应由投机者自己承担相应的财产后果责任,不涉及刑事问题,这是本节探讨对这一问题所持的观点。 “受害”方即投机人知道如投机成功就会大赚一笔,明知如投机失败就可能发生巨亏,事前已经认识到投机亏损的巨大风险,但仍在投机心态驱动下参与交易、参与投资,最终发生资金损失的结果。这类案件与因融投资涉及经济犯罪的案件归于一类。投资与投机,均属融投资行为,如何区分二者之间的差别,可能同样要归于经济犯罪的“弹性”问题,法律无法为其制定明确的界限标准,但投资与投机在本质上是存在差别的。 此类投资案件大概有三种情形,一种是项目方(被举报人)事前与投资人没有发生交集,投资完全是投资人自己的决定;一种是项目方事前与投资人有交集,但仅属于正常业务洽谈范围,如项目介绍、情况说明,并向投资人提示了投资风险,类似于广告语“市场有风险,投资需谨慎”;一种是项目方事前与投机人有交集,并对项目赢利作了一定的描述,向投资人展示了一定的前景,让投资人自行判断、自己决定。第二和第三类情况类似于“路演”,如投资成功,皆大欢喜,如投资失败,就极容易引发刑事举报。 在投机类经济案件中,投机人(受害人)是否属于诈骗罪意义上的“陷入认识错误而交付财物”,是值得讨论的。因为该“错误认识”有可能不仅不是被动“陷入”,相反可能是主动“自愿地进入”甚至“投入”,侥幸心理严重,“投机”与“赌”即其完整刻画。众所周知,对于“赌”,它有一个属性即“原赌服输”,发生在赌桌上的输赢,赌输的人不会想到要到公安机关刑事举报,然而时空条件变化了,发生在融投资市场上的投机之“赌”,多会转而寻求公安刑事帮助。在该类案件中,“陷入错误认识”这一刑法上的要素,事实上是不能成立的:其一,它是否是“错误认识”并无标准,可能仅是投机人投资失败后自己的定义,这不能代表客观事实,只是一种单方认知;其二,诈骗罪要求,行为人是用虚假事实、隐瞒真相的诈骗手段,使被骗的人“陷入错误认识”,但在投机类经济案件中,行为人并没有虚构事实,也没有隐瞒真相,相反已经充分提示了投资的巨大风险,其与赌场上的“赌”并无本质不同,但“赌”并不是“骗”,投机之“赌”无非是把筹码与牌桌换成了虚拟的融投资市场而已。俗语说“透过现象看本质”,在这类案件中理应这样看待。 如非法集资案件中,先期投入的投资人明知非法集资为法律所不许,或者明知“资金池”崩溃的一天就是案发的一天,也大概率明白他们分配到手的“利息、回报”不过是后期新参与进来人的本金,属于“借新还旧”,但即使明白了这一点,他们也仍然趋之若鹜,期望在最终“暴雷”之前,自己能够提前捞一笔并安全脱身。就这一种情形,该“投资人、受害人、举报人”的身份是否同一,在理论和司法实践中均有争议,甚至,如果说该投资人在一定程度上也参与了犯罪,也能说得过去,因为他参与了资金的分配,也有主观上的因素。融资类刑事案件在现实中的判罚情形、认定结果差异很大,如果把投资人“不是被动落入错误认识”的情形一律以诈骗犯罪对待,有损刑事法律的严肃性,在一定程度上对其他行为人也是不公正的。 |
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