飘忽不定的司法解释【杨佰林】

犯罪学家贝卡利亚认为“盗窃是不幸者的犯罪”，“对于不牵涉暴力的盗窃，应处以财产刑……但一般说来，盗窃是一种产生于贫困和绝望的犯罪，是不幸者的犯罪”。他同时认为“生命的安全是一种自然权利。财产安全是一种社会权利。有较多的动力促使人们为了满足贪求幸福的天然本性，侵犯他们在社会公约中而不是心灵中发现的权利”。贝卡利亚或许是出于方便观点阐述的角度，或许是想表达“不幸者的犯罪”是没有真正能力去犯罪的人，而中国古代早已总结出了“窃钩者诛，窃国者为诸侯”的哲理。

以非法占有为目的实施经济犯罪的犯罪人当然不属于“不幸者的犯罪”，但在部分经济犯罪案件中，确实存在类似“不幸者的犯罪”情形，如仅因经营、生产中的问题而触及经济犯罪的市场经营主体，其犯罪大多与捉摸不定的法律解释相关，这类主体多出于经营谋利的主观动机，而非故意实施犯罪。

曾有国外犯罪学者对犯罪人的头骨进行过统计，研究出犯罪人的头骨具有异于常人的某些特征，用以证明有的犯罪人天生就有犯罪的倾向，他们的研究是基于传统犯罪所作的研究。在经济犯罪中这一研究应该是不能适用的，因为经济犯罪的发生机制要复杂的多，不是任何人都有实施经济犯罪的条件，也不是任何人都有经济犯罪的能力。经济犯罪大体可以分为两类，一类是以侵财、非法占有为目的的能动型犯罪，一类是由于不清楚罪与非罪界限、不明就里而涉及的被动式犯罪。前者如故意实施的诈骗类犯罪、为某种目的而实施的犯罪，即追求型的；后者是因经济犯罪与经济纠纷界限不明，刑民交叉，法律指引不明而触及的经济犯罪，如非法经营、职务侵占、挪用、非法吸收公众存款、因合同纠纷涉及的合同诈骗等罪名，该类情形的犯罪，罪与非罪界限模糊、认定标准弹性较大是其共有特点。

一个社会如没有成文的法律，就不会具有稳定的管理形式。法律应是成文的，一体适用的，适用法律的人和被适用法律的人对于法律的理解应该是没有差别的，法律不应是“捉摸不定”的，不应由司法者自己单方解释法律，否则法律及司法解释就会成为办案机关的一本家用“葵花宝典”。一方解释的自由就意味着相对方自由的丧失。经济犯罪中的刑民交叉、犯罪与纠纷界限难以分清的原因之一在于法律规定不具体明确、标准模糊所致。

经济犯罪中的主观推定主要是针对前一类追求型犯罪规定的，而对于后者被动型经济犯罪是否也要一律采取主观推定的做法，值得商榷。经济刑法中采用的“非法”“违反国家规定”等模糊性用语，或兜底性条款规定的犯罪，适用于追求型犯罪当无异议，但司法实践中并不作区分，这就为后一类犯罪的司法提供了扩张空间。客观上而言，对于目的明确、主观故意的经济犯罪予以打击，这是维护市场经济秩序和建设法治社会的需要；而对于由于法律界限不清，对于罪与非罪事先并不了解，仅因市场经营、企业生产而引发的被动式经济犯罪案件，是否一律启用最后的刑事手段，则不无疑问。这类犯罪在犯罪构成主观要件上的欠缺是比较明显的，在刑法罪刑法定原则上的不足之外也是不容否定的，随意性较大。

被动式经济犯罪的主体以合作、赢利为目的，通常想不到自己原认为合法经营、合法生产的行为会涉及到犯罪，这一类案件的涉案企业，在涉案后企业生存步履维艰，艰难度日，多数是树倒猢狲散，这如同贝卡利亚所讲的犯盗窃罪中的“不幸者”，司法机关在经济形势严峻的当下，如能伸出援手，体量企业的生存之艰难，将是泽被社会之举。如笔者正在经办的一起非法吸收公众存款案件，涉案公司此前推出了十余期基金产品，每一款产品都有对应的足值抵押担保，只有其中一期产品因其他原因而未能及时回款，公司不得已临时调用了后一期产品的本金归还了已经到期的这一期的本息，同时一并把原抵押担保转移过来，以保证基金的最后兑现。此后，由于用资方不能及时归还资金，依法起诉了用资方，官司全部胜诉，并进入到执行程序。这样一起案件，办案机关认为有用后来的钱归还前面到期不能归还的钱的行为，就属于“拆东墙补西墙”，就构成非法吸收公众存款罪，同时还构成了挪用资金罪。按说，企业内部的资金调配使用，在市场经济环境中是十分普遍的，如同把钱从左口袋装入到右口袋，风险可控，应属于正常的经营行为，并且，调配资金的行为本身已经包含在非法吸收公众存款罪的行为当中，再定挪用罪名属于重复评价。目前本案仍在办案过程中，笔者已经提交了挪用资金罪罪名不应成立的律师意见。化解企业矛盾，保护民营企业是近年来国家的一贯政策。对照该案，刑事一抓了之的做法对这个案件的“受害人”到底能解决哪些实质性问题，可能不会起到好的作用，人被抓了，哪里还有人再去操作项目、筹措资金？

市场环境中企业的命运有时是掌握在办案机关对法律的解释中，“拆东墙补西墙”本身是含混的用语，它在非吸案中的运用应受到严格的限制，应有程度高低、次数多少及主观恶性的区别，不是所有的资金调配行为都要纳入“拆东墙被西墙”，“拆东墙补西墙”也不是一个法定用语，更不是罪名中法定的入罪条件。如此操作，任何从事资金运作的企业一旦有资金不能收回的情况发生，都有可能陷入“拆东墙被西墙”的陷阱，就都有可能涉罪。

“明知”、“明知没有履行能力”、“以非法占有为目的”、“资金明显不成比例”，此类认定标准模糊的法律用语成为被动型经济犯罪的认定中捉摸不定而又令人生畏的魔咒，甚至在有的司法解释中已经把“使用资金成本过高”“投资决策极度不负责任”等也纳入推定主观的法定情形，但“过高”“极度”有什么样的标准，认定程序是什么，认定了被告人提出异议的如何救济，都没有人能明白，均无法可依。这只能造成司法解释的不确实性，让司法解释飘忽不定。司法解释不是为司法机关一家制定的，不能任意解释，也不能任由办案机关一家解释，司法机关的解释要向被告方释明你如此解释的理由和依据是什么，如果什么都不解释、不证明、不说明，就不仅飘忽不定，而且还无法捉摸。

结语：如果法律是用一种人们不甚了解、弹性过大的用语写成的，就会让案件处于法律解释者的掌握之中，让当事人处于无助的依赖地位。