夏伟：刑法规制经济犯罪的逻辑与边界

【摘要】现代化进程中经济风险的泛在性与多元化激起了新一轮的刑事治理需求，由此引发经济犯罪的多路径扩张，对刑事法治形成新挑战。为了有效抑制经济犯罪法益虚空化以及经济犯罪“口袋化”的负面效应，防止刑法成为“经济风险的管理法”，应当根据经济犯罪的扩张趋势对其成立范围进行理性调控。在民刑关系的外部维度，确立“禁止刑法穿透民事权利基础原则”，以最大程度封闭经济纠纷“民转刑”的通道。在刑法法益的内部维度，重新建立经济秩序与实体法益的规范关联，对经济犯罪进行“结果化”限定。在政策与刑法的双向交互维度，经济政策溯及力应采取从新兼从轻原则，并规定合理的过渡期，禁止不利于被告人的经济政策溯及既往。

【关键字】经济犯罪；经济纠纷；穿透式入罪；刑民关系；趋利性执法司法

一、经济犯罪的多路径扩张及对刑法的新挑战

经济犯罪已成为我国主流的犯罪类型，这不仅表现为经济犯罪数量的快速增长，更反映出现代社会经济风险的泛在性与多元化。[1]多发高发的经济犯罪不仅对经济秩序的有序运转形成巨大冲击，也迫使刑法不得不保持扩张态势以确保对经济犯罪风险的有效调控。经济犯罪的扩张路径暗合了其自身特质，体现出经济犯罪外部边界的模糊性、内部法益的抽象性及易受政策变动影响三个特征。然而，此种意义上的经济犯罪扩张带有较为鲜明的“应急性”色彩，对经济犯罪刑事治理的正当性提出新挑战。

（一）外在边界的模糊性与经济纠纷的犯罪转化

经济犯罪是典型的刑民交叉领域问题，其同时涉及民法的评价与刑法的调控，何种行为逾越了民法的界限始能进入刑法的调控，在理论和实务中皆备受争议。由于经济纠纷与经济犯罪在形式上具有高度相似性，双方当事人之间可能存在受民法调整的法律关系，形成受民法保护的权利外观或权利基础，这在法律逻辑上构成了拒绝刑法介入的屏障。因此，如何阻挡经济纠纷进入经济犯罪，防止“民转刑”，构成了经济犯罪的外在边界。然而，在刑事司法过程中，经济纠纷与经济犯罪的高度相似性，使得民事不法与刑事不法的区分趋于模糊化，渐进形成“民转刑”的通道。

从实体上看，经济风险的泛在性与经济纠纷的复杂化，极大地增加了法律调控范围的界分难度：一个看似经济犯罪的案件，在民法学者看来可能只是经济纠纷，甚至双方经济关系赖以存续的请求权基础如合同关系在民法上依旧有效；相应地，一个看似经济纠纷的案件，在刑法学者看来可能超出纠纷的范畴，已经涉嫌经济犯罪如合同诈骗罪。这种天然的“刑民交叉”属性，使得许多经济纠纷容易被误判为经济犯罪。[2]2023年10月10日，最高人民法院发布《涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例》，共计7个无罪案例，有6个属于一、二审判决有罪而再审改判无罪的经济犯罪案件。其中，“案例3：蒋某智骗取票据承兑再审改判无罪案”[3]与“案例6：王某军信用卡诈骗再审改判无罪案”[4]均起因于个人与银行之间的经济纠纷，前者由于伪造材料而被界定为“诈骗”，后者则因为无法及时归还信用卡借款而被认定为主观上具备“非法占有目的”，都轻易被定性为经济犯罪。事实上，上述两个案件中，第一个案件的涉案人员蒋某智为承兑汇票提供了足额的抵押和1600万元的保证金，承兑汇票对应的资金没有损失风险，不符合金融诈骗犯罪的“财产损失”要件。第二个案件的涉案人员王某军既没有肆意挥霍透支的资金，而是将透支的资金用于生产经营活动，在资金无法归还后也没有逃避履行债务，而是与银行达成迟延还款的约定。据此，王某军与银行的信用卡纠纷可以通过民事救济妥善解决，其主观上没有非法占有目的。最终，这两个案件的涉案人员都被改判无罪。由此可见，一些由经济关系而引发的纠纷，由于形式上符合特定犯罪宽泛的构成要件，容易陷入形式有罪的规范囹圄之中。

从程序上看，在涉及经济纠纷的案件中，一方当事人经常以遭受刑事犯罪（如被诈骗）为由报案，办案机关受报案人的误导而刑事立案，由此导致刑事司法程序陷入进退维谷之地。由于我国刑事司法程序“后退机制”不足，刑事立案尤其是逮捕之后，司法机关具有继续推动刑事程序前进的制度动因，而且刑事司法程序越是继续推进，“程序惯性”越是难以被纠正，这导致一些实质上可以归入经济纠纷或者有罪与否尚存在争议的案件，容易在“程序惯性”的推动下形成有罪判决。

实体上的“宽口径”入罪与程序上的“有罪惯性”相叠加，客观上在经济纠纷与经济犯罪之间形成了较大范围的可恣意捕捉的“定罪空间”，这导致以趋利性执法司法为代表的“以刑事手段干预经济纠纷”现象具有较大的生存和生长空间。受此影响，经济纠纷中一方当事人实施“以刑逼民”[5]谋取经济利益的动因得以强化，伴随而来的是违反整体法秩序的“刑民倒挂”等问题日益突出。这种以“刑”之名攫取经济利益的做法，极大地损害了刑事法治的公正性，破坏了法治化营商环境。经济领域的刑民交叉问题已经被实践反复证明容易发生有罪误判，面对这种情况，能否坚守刑事法治更应当强调的不是如何定罪，而是要谨防以刑事手段干预民事纠纷现象出现。[6]正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院多次发文强调，要仔细甄别经济纠纷与经济犯罪，禁止以刑事手段插手经济纠纷，严防和强力整治趋利性执法司法问题。

（二）内在法益的抽象性与经济秩序的实体虚空

经济犯罪是典型的秩序犯，其保护法益包含经济秩序，这一法益“不具有实体性质，而是一种相互之间的关系，属于关系法益”。[7]换言之，经济秩序本身被认为是一种实体内容虚空的概念，其需要在解释论上补充内容。秩序原本是一种客观存在的有序状态，然而，由于秩序本身是否受侵犯难以被量化，为了便于在个案中进行定性评价，刑法中的秩序逐渐被可精确测度的规范所代换，侵害经济秩序法益的行为被表述为“非法”“违反国家规定”“违反经济管理法律法规”等规范论意义上的概念。由此，行为是否侵害秩序法益只需要判断规范是否被违反即可，这也导致秩序从客观实在的概念转变为法律拟制的概念，进一步加剧了秩序法益的抽象化。[8]

经济秩序法益抽象化首先造成的负面影响是犯罪的“口袋化”，因为秩序概念在拟制过程中进一步被掏空了实体内容。[9]在刑事司法上，这种设定使秩序成为无须证明的概念，只要行为人实施类型性的行为，即使经济秩序根本没有受到任何侵犯，或者只有轻微违反，经济犯罪也可以成立，秩序犯的成立与否将取决于规范的设定而不再是司法的评价。例如，2019年8月26日《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）修订之前，从国外代购具有疗效但未经批准进口的国外、境外药品的行为，被认定为假药犯罪。又如，在2023年6月26日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《毒品案件会议纪要》）印发之前，为了治疗自己的抑郁症而通过网络代购精神药品的行为，有时也被认定为走私毒品罪。可见，经济秩序法益抽象化使规范设定取代了事实判断，这有时创造了一个过于宽泛的处罚范围，将不值得刑罚处罚的行为纳入进来。为了避免这种情况，《药品管理法》《毒品案件会议纪要》等关联规范不得不进行频繁修正，以确保裁判的公正性。这一方面导致许多经济犯罪成为“口袋罪”，如非法经营罪、非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪等。另一方面，规范的频繁修改也有损于刑法的安定性。

不仅如此，当经济秩序法益的实体内容完全被抽象化、消解之后，其适用规则可能与法条文义相去甚远，甚至引发法律的隐性冲突。以非法经营罪为例，本罪之所以成为备受争议的“口袋罪”，一个重要的原因在于其保护法益的逐渐抽象化。在刑事司法上，非法经营罪保护法益经历从特许经营制度到市场准入资格再到经营管理秩序的转变过程，逐渐放开了对经营类型和经营内容的必要限制，使本罪的打击范围可以面向社会主义市场经济中与行政管理有关的大多数经营行为，甚至扩展到与经营有一定关联的非经营性行为。1998年12月29日，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的”，构成非法经营罪。该单行刑法将非法买卖外汇的行为入罪，其主要立法目的是打击“地下钱庄”等非法经营外汇的行为。然而，行为人为了在国外开办企业而找外贸企业购买外汇的行为，有时也被认定为非法经营罪，这可能违背了本罪的立法目的与法条文义。从立法目的来看，购买外汇的一方并非“地下钱庄”，其并非立法预设的打击对象。从法条文义来看，非法经营罪打击的是经营行为，而购买并非经营，它是经营的对向行为，出卖、出售才是“以营利为目的”的经营行为。另外，为了在国外开办企业而购买外汇的行为，并没有明显的社会危害性。其实，在涉及买卖关系的场合，非法经营罪实际上是只处罚一方的对向犯，只能规制具有经营行为的卖方，经济秩序法益抽象化容易导致本罪法条中关键概念即经营行为的含义被曲解。正是由于意识到“口袋罪”存在极大缺陷，有学者指出最好的方案或许是废除非法经营罪。[10]

（三）政策调整的易变性与经济政策的溯及既往

当今时代，法与政策的联系愈发紧密和深刻。政策虽然并非法律，但它与法律结合时会隐性地创设规则，影响法律上的判断。经济犯罪的规范结构，决定了其定罪受到经济政策变动的影响。经济政策的变动有时会实质影响经济犯罪的判断及处罚，[11]而且可能溯及既往地适用于政策变迁之前的行为。

以“R公司非法吸收公众存款案”为例。R公司成立于2013年9月26日，主要提供融资中介服务，即在借贷双方之间提供信息和磋商服务，收取一定的手续费，这是P2P金融中介的典型形态。由于R公司不是以自有资金进行出借，而是收集出借人资金形成“资金池”，而且向出借人承诺9%至15%不等的预计年收益，故而其商业模式容易涉嫌非法吸收公众存款罪。[12]然而，问题在于本案发生的时间是2014年至2017年，当时国家针对P2P金融的经济政策发生了巨大变化。2015年7月12日，中国人民银行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，确认P2P金融模式对民间融资具有重要意义，有利于盘活民间资本，促进社会主义市场经济向好向善发展，受国家经济政策所鼓励。因而，在一段时期内，P2P金融业务快速发展，类似R公司这样的金融中介服务机构层出不穷。2016年底以后，P2P金融行业大规模爆雷，国家认识到P2P金融模式存在巨大的金融风险，因此，经济政策的方向从鼓励转向了禁止，全国各地也相继制定一系列针对P2P金融的良性退出方案。