经济犯罪立案“甄别”而非“发现”的做法应设置一定的对立性保障【杨佰林】

1、经济犯罪立案“甄别”机制表现为单方裁定，缺少应有的对立平衡机制。

立案的司法功能在于发现犯罪事实，属于认识活动，根据我国学者的归纳，发现案件事实是通过“对立统一规律”实现的。对立统一规律认为，世界上的一切现象和过程内部都包含着目互关联又相互排斥的方面，这两个方面既对立又统一，它们的斗争和统一推动着事物的运动和发展。对立统一规律要求按照事物矛盾的本来面目去认识世界，要采取矛盾分析的方法，全面地、科学地观察事物和处理问题。对立统一规律是我国建立刑事辩护制度的理论基础,这是我国学者的共识。如陈光中教授主编的《刑事诉讼法学(新编)》认为:“我国刑事诉讼法、律师法等法刑事辩护制度，包括律师辩护制度，是依据马克思列宁东思想为理论基础制定的，特别是马克思主义认识论、马克思主义哲学中的对立统一规律更具有决定意义……（控告与被控告）这种矛盾的运动促进案情的查证、核实工作，并将在‘以事实为根据，以法律为准绳’的原则下达到统一”。刑事辩护制度就是靠对立的双方在陈述本方观点和依据、批驳对方的观点和依据的基础上，把案件的事实全方位、多层次地展现在裁判人员面前，从而使裁判者做出正确的结论。

立案程序查明案件事实也离不开对立统一规律的指导。经济犯罪立案环节中的甄别机制与普通刑案“发现”犯罪事实不同，它是在“发现”的过程中注入人的主观能动，“认为”属于经济纠纷而不属于犯罪，或“认为”是经济犯罪而不是经济纠纷，这相当于做了一次司法认定。这一认定是由公安机关单方作出的，缺少抗辩对立面，缺乏公开性，缺少对犯罪嫌疑人救济机制，甚至呈现为一种单方碾压态势。这并不是说,为使裁判者全面地认识案情非要设立一个对立面不可，而是说，应形成一个辩论程序，应设立一个制度性保障。比如，在避免初查定性引导证据收集方向和范围问题上，应予考虑:

第一如何保障收集证据的全面性。尽管法律要求对有利于和不利于被追诉人的证据都要收集，但由于追诉机关在诉讼中所扮演的角色和承担的诉讼职能所决定，他们在心理上更多地关注指控的成功，从而偏向于收集被追诉人有罪的证据，容易忽视对被追诉人无罪证据的收集。而在这一过程中依照现行法律规定，除咨询和会见外，辩护律师在这一阶段中毫无作为，不能过问案情，办案机关也无答理律师的义务。

第二如何保障收集证据的真实性。在侦查阶段，如果允许辩护人介入诉讼，可对追诉机关收集证据的活动起到监督作用。如讯问疑人时，假如律师在场，可防止追诉机关采用刑讯、引诱、欺骗等非法手段收集证据，保障犯罪嫌疑人供述的自愿性，而这种自愿性又在一定程度上保障了供述的真实性、可靠性。

第三公开自由裁量的理由和根据。对于刑民交叉、罪与非罪争议大的案件，公安机关作出立案或不立案决定，不能只用“认为有犯罪事实，或认为没有犯罪事实”一句话作结，而应当公开理由和事实根据。

第四对立案或不立案的抗辩设置一定的法定救济程序，给予其应有的法律保障。而不应“一句话办案”，告知如果对公安机关的裁量不服就去找检察院去。

2、经济刑法应当立足于惩罚性质严重且性质明确的犯罪，摆脱服务于狭隘“经济”的做法。

    经济犯罪因“经济”而成案，而“经济”不仅意味着利益角逐，也意味着围绕利益可以形成的不同法律关系。不同的法律关系对应不同的法律范畴如经济法、民事法、刑事法、行政法等，如按照法秩序统一原理，只单挑刑事法去解决其经济法律关系就有不周延的问题。刑法的特殊性在于其最后手段性（补充性），当其他法律无法充分保护法益时，才动用刑罚。经济犯罪因“经济”而案发，经济犯罪虽因“经济”而案发，但并不是“图财害命”式的“图财”，在其社会危害性和刑事违法性上相较于传统犯罪都要弱一些，在某些方面在司法实操上还是被严重模糊的，因此，经济刑法有理由采取比刑法更宽容一点的谦抑性。

在私法意义上，国家法律不应轻易干涉市场经济运行，不轻易介入市场主体之间的经济行为。经济犯罪立案是刑事法对“经济”及市场规则的介入，应当强调其补充性原则，只有当民法、行政法等前置法律无法有效规制违法行为时，才动用刑法。经济刑法的使命应当在于通过打击经济犯罪来更好地服务于市场经济，其根本目的是保障市场经济的有序健康发展，而不是为单纯的“经济”服务，如果强化为“经济”服务的角色，在个案中就容易沦为“经济”的仆从，立案环节容易成为案外因素的角逐之鹿。经济犯罪中的刑民交叉、罪与非罪是众所周知的难点，但为什么在普通刑案中不会如此，究其原因从根本上而言仍然是利益、钱财之争所致。

经济犯罪立案，肩负打击“经济”犯罪的职责，同时，在一定程度上应当采取“超脱”于“经济”的姿态，而不应在“经济”着眼点上沉陷其中，例如，司法解释中不断扩大主观推定基础事实范围之举，把财产后果事实直接当成犯罪后果事实的做法，所带有追求打击犯罪的片面性就值得反思。

经济犯罪最大的特点是其随附性，是经济体的寄生物、伴生物，只要市场经济存在，经济犯罪就不会消亡。近四十年的市场经济发展过程中，我国对经济犯罪的惩治总体来说是有限度的。对经济犯罪问题，不是全部依重刑罚惩处应当是经济刑法努力的方向，对于大量的经济案件，在走到刑事追诉这一最后防线之前，法律可以设置一种针对经济犯罪的疏通、分流机制，发挥市场、利益分配、市场能动性等帮助解决引发经济犯罪的相关实体问题，大量的市场上的事由市场去解决，而不是一有刑事举报就去对照法条、照搬法条，就立案抓人。对“纯粹”的金融诈骗类犯罪、严重扰乱市场秩序的犯罪加大打击力度是应该的，同时，对大量的“可上可下”经济案件可以采取更为宽缓的刑事政策，而不是刻意地求刑求罪，甚至借机暗箱操作，应让经济刑法回归其应有的位置。