专题一 财产后果事实不能等同于犯罪后果事实【杨佰林】

社会危害性与刑事违法性是识别犯罪的标志性二要素，经济犯罪案件的社会危害性认定不同于普通刑案，概因经济犯罪的社会危害性主要体现在财产后果事实上，是否具有社会危害性需要甄别和判断，并要辅之以主观推定来共同完成。普通刑案的社会危害性一般是显性的，容易判断。社会危害性在大多数刑案中不会被提及，是因为诉讼各方对该问题没有争议，或约定俗成。但经济犯罪与“经济”相关，有无社会危害性会涉及罪与非罪、犯罪与经济纠纷相混淆的问题。对经济犯罪案件的社会危害性如何作实质性认定，目前立法和司法实践中均缺乏具体法律规范和标准。司法实践中经济犯罪个案的社会危害性问题一般被含混带过，似乎是，公安立案了就是有社会危害性了，否则不会立案；罪名认定了，社会危害性就已经得到证明了。但事实上，这句话应倒过来说，因为有社会危害性，才会立案，因为有社会危害性，罪名才被判决成立，这就涉及经济犯罪案件的社会危害性该如何认定的问题，因为理论上而言，没有社会危害性的行为不构成犯罪。

我国刑法理论一向秉持“社会危害性是犯罪最本质特征”的观点。社会危害性理论主张定罪量刑要坚持主客观相统一，违法性与危害性相统一，违法行为的社会危害性若未达到应受刑罚惩罚的程度，不论其如何符合犯罪构成三要件或四要件，理论上都不应按犯罪论处。社会危害性是行为对社会秩序和社会关系造成的破坏或损害的事实特征。只有当某种行为对法益造成了侵害或者有造成侵害的危险（威胁法益）时，该行为才具有社会危害性，才能进行刑事评价。社会危害性的轻重大小决定于行为侵犯的客体、犯罪的手段和后果、犯罪时间和地点、决定于行为人的主观方面。

关于社会危害性的学术研究，内容丰富，观点纷呈，主要有法益侵害说，事实说（即认为社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害），侵犯关系说（即认为社会危害性是对刑法所保护的社会关系的破坏），属性说（即认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性），质与量统一说等。

对经济犯罪社会危害性的探讨，主要涉及以下三个问题：1、实质性判断；2、把财产后果事实直接等同于犯罪后果事实；3、民事欺诈中的弄虚作假手段在财产后果之“基础事实”上被夸大、拔高的问题。现分述如下：

（一）应当在刑事判决中添加经济犯罪案件社会危害性的认定章节。

涉案经济行为是否具有刑法上的“社会”危害性，而非仅对涉案受害人个体具有“危害性”，从根本上而言，这涉及刑法上罪刑法定原则，依照罪刑法定原则，不具有“社会危害性”的行为不构成犯罪。社会危害性与对个体的“危害性”这是两个概念，不能混淆。对个体造成的“危害性”是否可以替代社会整体法益上的“社会危害性”，个案中的“社会危害性”应如何认定，在经济犯罪案件的判罚中就存在这一问题。

普通刑案中犯罪行为的危害性具有一致性，如伤害与抢劫，在一地属于犯罪的，在其他地方也属于犯罪，不会有区别，但在经济犯罪中却并非都是如此，经济犯罪个案是否具有社会危害性，依法应当属于刑事证明范围，但这一问题鲜有人提出，成为经济犯罪刑事审判中的一笔“糊涂账”。

在普通刑案中，社会危害性大部分不证自明，因而一般用不着证明，也极少有哪一起杀人、伤害、盗窃案件，辩护方会提出社会危害性辩护意见的。但是，经济犯罪是涉“经济”的犯罪，涉案之“经济结果事实”是否具有“社会危害性”应当成为经济犯罪判罚中的一项证明内容，司法机关不能因为被告方没有提出，就把该问题搁置不提。刑事法庭是刑事侦查权、审查起诉权、审判权最后汇总和实施的所在，把一名被告人提到法庭上接受刑事审判，法律就负有义务首先告诉他，他的行为是因为具有社会危害性才接受审判的。既然指控其行为具有社会危害性，就得履行当然的证明义务，而不能想当然。检索我国目前经济犯罪判决案例，很少能见到论及“社会危害性”的。在普通刑案中这可以不提及，那是因为诉讼各主体对社会危害性问题均无异议，被告方对不证明无意见。而经济犯罪被告人对于自己的行为有没有“社会”危害性，而不是只对个案被害人才有危害性，他有权力知道。

经济犯罪司法实践中，对个案受害人造成了危害性的案件，却未必对社会整体具有社会危害性。经济犯罪个案接受刑事审判就意味着具有社会危害性，公诉机关对此就应履行相应的刑事证明责任，证明给被告人看，即在经济犯罪判罚中应当增加社会危害性的证明内容。忽略不提的做法，与经济犯罪中另外一个错误做法存在关联，即，受害人一方，包括办案机关，习惯性地将财产损失后果直接当成社会危害性和刑事违法性对待，在财产后果事实与犯罪后果事实之间直接划等号，并长此以往地形成了一种“约定俗成”的习惯做法。事实上，这是不正确的，在经济犯罪案件中，社会危害性有单独拿出、单独证明的必要性。

普通刑案中，侵害一个自然人的犯罪，在社会危害性上具有共性，通行于社会整体，无论在哪里都属于犯罪，普通刑案中如果拿掉犯罪后果事实这一要件，其犯罪预备、中止，也仍能构成犯罪，如预备犯和中止犯等。而经济犯罪则完全不同，试想，如果拿掉财产后果事实，对经济犯罪案件还能进行刑事评价吗？答案是否定的。由此，能够得出一个结论：经济犯罪的社会危害性不同于普通刑案的社会危害性，在刑事审判中应当释明，应当完成刑事证明，如果辩护方就社会危害性提出辩护意见的，公诉方就应当履行其证明责任，法院就应当审查这一证明责任是否已经完成。

依笔者观察，上述问题即便律师在法庭上提出，办案机关通常也不予回应，因为在他们工作计划中没有这一安排，没有这一事项。

（二）对经济犯罪的“社会危害性”应做实质性判决。

犯罪的社会危害性应当具有共性，而非仅仅存在于个案的被害人，在个案中具有社会危害性的案件，应当适用于社会整体，不具有共性的“社会危害性”不是犯罪的“社会危害性”。一起被认定为对个案受害人具有危害性的犯罪，在其他同类经济案件中却可能被判定属于经济纠纷，这样的案例不少，这反向证明了该个案的“社会危害性”并不具有“社会”普遍性，否则就不会被认定属于经济纠纷，或与之相反的认定情形。同案异判、同案异罚，有的作为犯罪有的作为经济纠纷的案例大量存在，法律标准不统一，从根本上看，这是缺乏对社会危害性的实质判断所致，是对经济犯罪社会危害性的认识出现了错误。

1.对经济犯罪后果事实应进行实质性判断。

按周光权教授的观点，实质判断是指在侦查经济犯罪时，必须判断行为在客观上是否对合法权益有实质侵害或者危险，而不能仅仅看法条所规定的行为情形是不是存在。如果行为人实施了某种民事、行政、经济管理法规所禁止的行为，但是如果该行为没有造成法益侵害，或者不可能造成法益侵害的，那就只能得出无罪结论。如果行为人的行为违反规范，但造成的危害极其有限，通过民事或行政诉讼或由市场行政管理机关依法处罚即可，不需要作为经济犯罪立案侦查。

在法治社会，法律禁止之处就是人们合法行为的边界，法无禁止即可为，良性的法治会厘定尽可能科学、合理、公平的行为禁区，尽可能减少禁区，以便让人们有更多选择空间。表现在市场经济领域，就是让经济更有活力，市场经济取得成功的关键，可以概括为尽可能地减少不合理限制。

经济犯罪涉及的领域是一切犯罪中最为广泛的，涉及社会生活每一角落。给予市场主体以更多的自由度，是市场经济发展的内在要求，一个法治精神更为充裕的市场环境更有利于市场经济发展。相反，一个法网严酷、企业家如履薄冰的市场环境，则可能窒息市场发展的生机。经济刑法应当肩负起应有的理论导向作用，如何客观地看待经济犯罪案件的社会危害性，如何在判罚中对社会危害性进行实质性判决。

2.“社会危害性”是犯罪的本质属性，对于无争议的普通刑案其可以不证明，而对于有争议的经济犯罪案件却有明确标准的需要。

刑法、刑罚、刑事审判都建立在犯罪的基本属性社会危害性之上，社会危害性的有无和程度轻重，是划分犯罪与一般违法行为的基本依据。对于罪与非罪问题最为突出的经济犯罪，理应强化对社会危害性的刑事证明。

值得注意的是，我国刑法并没有直接规定什么是社会危害性，在其他立法中也未见有相关规定，《刑法》第13条是通过列举所侵犯客体的方式，来揭示犯罪的社会危害性的，包括五个方面的内容。

经济犯罪复杂，刑民交叉突出，罪与非罪争议巨大，这表明经济犯罪更加需要标准，更加需要界限划分，明确经济犯罪社会危害性的评价标准和刑事证明，未尝不是一个化解经济犯罪诸多难点的门径。

3.行为能否造成法益侵害，要根据该类行为的社会危害性去判断。

刑法法条对于罪名的规定，是根据该类行为具有普遍意义上的社会危害性作为基础的，但在经济犯罪中，有的罪名的判罚却会出现抛开社会危害性这一本质属性，专以法条作为定罪判罚依据的现象。以骗取贷款罪为例：

第一百七十五条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

问题分析：其一，其“欺骗手段”可以被任意作扩张或限制性解释。在笔者辩护的某案件中，即使举出同等情形法院判决无罪的案例，而法院仍然照判不误，法院的做法就是照搬该法条，指称被告人使用了法条中规定的“欺骗手段”，而对是否具有社会危害性这一本质问题却避而不谈。其二，欺骗手段本身有民事欺诈与刑事诈骗的区分，办案机关只要想立案，就可以任意取舍，不作程度区别，不考虑行为的社会危害性究竟如何，只选择“以欺骗手段取得银行贷款”这一法条定案。

案例检索中还可以发现骗取贷款罪有这样一个现象，只要银行不能收回贷款的，案件中只要存在“欺骗手段”情节的，多会被判罪名成立。这一做法的实质是，用“不能收回贷款”来作为“以欺骗手段”的注脚，顺序颠倒，而不是用犯罪的本质社会危害性来审查，更没有用“使用欺骗手段”导致“不能收回贷款”的因果顺序来审查，仅以结果论，其求罪求刑的办案倾向明显。

市场环境中贷款收不回来的客观原因往往是多重的，客观上即使“使用了欺骗手段”，也不一定是导致贷款不能收回的主要原因，但办案机关往往视而不见，选择性取舍事实。更有甚者，笔者经办的其他案件中即使在贷款时提供了足额担保，但只要手续或报表上有不实成分的，“使用欺骗手段”仍会被挑出用于指控。这使骗取贷款罪这一罪名，在一定程度上成了让企业主们闻之色变的融资杀手，究竟有没有社会危害性被束之高阁，根本不予考虑，“银行不能收回贷款”直接被当成了“犯罪的社会危害性”，这是不合理的。

（三）财产损失后果不能直接等同于犯罪后果事实。

财产后果事实与犯罪后果事实是两个概念，不能混淆，更不能互相替代。简单地把财产损失后果等同于犯罪后果事实，就等于直接为财产损失后果贴上了两个标签：一个是“社会危害性”的标签，即有财产后果事实的就是行为具有社会危害性，“财产损失”就是社会危害性；一个“犯罪”的标签，换言之，“有财产损失”就是犯罪。这当然是错误的，这会让市场经营主体无所举措。

1、经济案件中有财产后果事实发生，未必是犯罪，也未必是犯罪行为造成的。只有犯罪行为造成的结果事实才能以犯罪论，但案发前的经济行为是否是犯罪，这需要刑事证明。在刑事证明完成之前，办案机关不能把财产后果事实直接当成犯罪后果事实对待。

2、没有把“经济行为——财产后果事实”当成一个整体作刑事评判，而是单取了财产后果事实这一个要素进行评价，割裂了刑法因果关系，“财产损失”不能直接与犯罪结果划等号。

延续下来的就是把“财产后果事实”等同于社会危害性。这显然也是错误的。

3、经济犯罪中刑民交叉、罪与非罪的成因概有三个要素，其一是主观方面，其二是行为手段方法事实，其三考察前两个要素的前提是有财产后果事实已经存在。把财产后果事实直接等同于犯罪后果事实，就相当于预先解决了犯罪的主观方面，赋予了犯罪属性，然后在再回头对行为手段方法事实进行犯罪上的认定，使用类似骗取贷款罪中的“以欺骗手段取得银行贷款”认定方法，打上了“犯罪性”标签，顺理成章地，原来可能仅属于民事上的“欺诈”就会被放大为刑事上的“诈骗”。
    4、财产后果事实是中性的，犯罪后果事实才属于犯罪，性质不同，不能相互替代，“财产损失”与犯罪后果是两个概念。

以骗取贷款罪为例，刑法法条把“银行不能收回贷款”直接当成了犯罪事实对待，这是错误的。“银行不能收回贷款”只是一个财产后果事实，它既可能是合同违约的结果，也可能是骗取银行的结果，在法院最终认定之前，它是否是犯罪是不确定的。
    5、拿掉“后果事实”之后，经济犯罪无法成立，但普通刑案仍可以成罪。经济犯罪有逻辑上的错误。

普通刑案中的犯罪后果事实通常能够直接标明其“犯罪性”，有行为结果事实通常就有犯罪，如果没有后果事实发生，仍可以成立犯罪，如预备犯与中止犯。而经济犯罪并无所谓预备犯和中止犯，经济犯罪属于结果犯，从一般意义上来说，没有财产后果，也就没人举报，也就没有经济犯罪发生。

这反证了，财产后果事实只是罪名成立的必要条件，而不是充分条件，直接把财产后果事实当成犯罪后果事实，犯了逻辑错误。

最后，这一做法会为任意出入人罪提供方便，毕竟，客观上看，市场经济中的商业行为完全不包含任何夸大、掩饰行为的情形是比较少见的，一旦出现在案件中，就有可能成为任意出入罪的抓手。