专题六 投机与经济犯罪的关系【杨佰林】

市场经济中风险与收益并存，为了博取更高的利益，市场经济的参与者往往有较强的投机性。一旦发生纠纷，大部分会寻求法律解决，或者提起民事起诉或者刑事举报。对于投机与经济犯罪的关系、投机与投资的区别、投机在经济犯罪案件中对法律适用的影响，是一个值得研究的问题。法律的事交给法律解决，市场的事交给市场解决，但司法实践中这两者无法截然分开。

投机类经济案件在经济犯罪中占据一定比例，与经济犯罪鱼珠混杂，是经济犯罪刑民交叉问题的重要组成部分。司法实践中并没有投机类经济案件这一概念，投资与投机没有法律上的定义，本节为行文方便，投资与投机并用。

因市场投机引发的经济案件中，存在经济刑法被滥用的现象，并主要体现在经济纠纷与经济犯罪界限区分、刑民交叉案件中，集中表现在经济犯罪初查和刑事立案环节，经济纠纷与经济犯罪不易区分的特点在该类案件中被充分利用，被充分发挥。

投机行为人的主观方面，在认识因素上对风险是明知的，在主观意志上是追求只赚不赔，在客观方面是发生了投资失败的结果，只是财产结果事与愿违。按照刑法主客观相一致的原则，在此类案件中是否应当考察投机者的主观方面并承担相应的财产责任，这是本节要探讨的问题。

“受害”方即投机人知道如投机成功就会大赚一笔，明知如投机失败就可能发生亏损，事前已经认识到投机亏损的巨大风险，但仍在投机心态驱动下参与交易、参与投资，最终发生资金损失的结果。在经济诈骗类案件中，投机人与投资人具有不同的含义，在法律后果上应当予以区别，但难点在于，投资与投机均属融投资行为，如何区分二者之间的差别，可能同样会因经济犯罪的“弹性”而被模糊，进而导致司法处置上的模糊。对投机失败资金不能收回采取有罪推定的单一做法，对于刑事被追诉人是不完全公正的，法律对于投机类经济案件并没有为刑事被追诉人设置救济机制，多听任投机失败人的刑事举报和叙事。法律无法制定出明确的界限标准这一特点，在此类案件被过度利用了。

此类投资案件大概有三种情形，一种是项目方（被举报人）事前与投资人没有发生交集，投资完全是投资人自己的决定；二种是项目方事前与投资人有交集，但仅属于正常业务洽谈范围，如项目介绍、情况说明，并向投资人提示了投资风险，类似于广告语“市场有风险，投资需谨慎”；三种是项目方事前与投机人有相当的交集，双方有进一步的洽谈，项目方对赢利作了一定的描述，向投资人展示了一定的前景，但仍让投资人自行判断、自己决定。第二和第三类情况类似于“路演”，如投资成功，皆大欢喜，如投资失败，就极容易引发刑事举报。

在投机类经济案件中，投机人（受害人）是否属于诈骗罪意义上的“陷入认识错误而交付财物”，是值得讨论的。因为该“错误认识”有可能不仅不是被动“陷入”，相反可能是投机人主动“自愿地进入”甚至“投入”，侥幸心理严重，“钱财险中求”、“投机”及“赌”即其完整刻画。众所周知，对于“赌”，它有一个属性即“原赌服输”，发生在赌桌上的输赢，赌输的人不会想到要到公安机关刑事举报，然而时空条件一旦变化，发生在融投资市场上的投机之“赌”，投机人却会转而寻求公安刑事帮助。在该类案件中，“陷入错误认识”这一刑法上的要素，事实上是不能成立的：其一，它是否属于“错误认识”并无标准，“错误认识”可能仅是投机人投资失败后自己的定义，这并不能代表客观事实，只是一种单方认知；其二，诈骗罪要求，行为人是用虚假事实、隐瞒真相的诈骗手段，使被骗的人“陷入错误认识”，但在投机类经济案件中，行为人如果并没有虚构事实，也没有隐瞒真相，相反已经充分提示了投资的巨大风险，这与赌场上的“赌”并无本质不同，但是它只“赌”并不是“骗”，投机之“赌”无非是把筹码与牌桌换成了具体的融投资市场而已。俗语说“透过现象看本质”，在这类案件中理应这样看待。

比如，在非法集资案件中，先期投入的投资人明知非法集资为法律所不许，或者明知“资金池”崩溃的一天就是案发的一天，也大概率明白他们分配到手的“利息、回报”不过是后期新参与进来人的本金，属于“借新还旧”，但即使明白了这一点，他们也仍然趋之若鹜，期望在最终“暴雷”之前，自己能够提前捞一笔并安全脱身。就这一种情形而言，该“投资人、受害人、举报人”的身份是否同一，在理论和司法实践中均有争议，甚至，如果说该投资人在一定程度上也参与了犯罪，也能说得过去，因为他不仅参与了资金的分配，而且具备主观上的因素。相反，把所有的责任全部归于刑事被追诉人，只盯住融资过程中的“欺诈”情节，只拿“不能归还资金”或“明知没有归还能力”作文章，这是不公平的。融资类刑事案件在现实中的判罚与认定结果差异很大，司法标准不统一，如果把投资人“不是被动落入错误认识”的情形一律以诈骗犯罪对待，有损刑事法律的严肃性，在一定程度上对其他行为人是不公正的。