宋立宵：贪污贿赂类自洗钱行为的定性处理

内容提要：贪污贿赂类自洗钱行为的定性主要存在行为界分模糊、罪数认定分歧和量刑倒挂困境三大问题。基于目的理性的体系思想，借助刑事政策的目的性考量，确定贪污贿赂类自洗钱犯罪核心法益的“金融性”，为进一步形塑刑法解释提供方法论工具。以金融管理秩序法益作为自洗钱行为和事后不可罚行为的实质区分标准，引入领域法学研究范式，对“提供账户型”腐败资产处置行为按照“自然延续型”和“切断型”获取、占有予以类型化区分并确定“账户”要素的具体认定标准；对“购买型”腐败资产处置行为以“基本需求型”和“保值增值型”为标准进行类型化区分。贪污贿赂犯罪和自洗钱犯罪以数罪并罚为理论共识，同时评估成立想象竞合的可行性空间。反对量刑的机械规范化，倡导量刑的实质规范化，自洗钱入罪对“下游犯罪量刑低于上游犯罪”量刑规则带来了冲击，在“基于同一犯罪事实”不易判断以及新《洗钱罪解释》缓解了“量刑倒挂”困境的情况下，不必固守绝对的量刑规则。

关键词：贪污贿赂犯罪；洗钱罪；自洗钱

引言

腐败催生洗钱，洗钱掩饰腐败。在洗钱罪的法定七类上游犯罪中，以贪污贿赂犯罪为上游犯罪的洗钱罪占比最高。加大惩治涉腐洗钱犯罪力度，关系到政府公信力和金融安全，社会影响广泛，具有重要的理论和实践意义。2021年《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入罪后，贪污贿赂犯罪本犯实施洗钱行为独立构成洗钱罪。2023年《关于在办理贪污贿赂犯罪案件中加强反洗钱协作配合的意见》明确指出“做好办理贪污贿赂犯罪案件‘后半篇文章’”。2024年8月起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕10号，以下简称《洗钱罪解释》）规定了上游犯罪对于成立洗钱罪的“四个不影响”，进一步明确了上游犯罪和洗钱罪的关系。2024年11月新修订的《反洗钱法》完善反洗钱制度措施，从“规则为本”向“风险为本”转型。

通过考察我国贪污贿赂类自洗钱犯罪的司法现状，发现该类犯罪存在三大问题。第一，行为界分模糊：贪污贿赂犯罪行为抑或自洗钱行为？其一，“提供资金账户”作为洗钱罪中具有帮助犯性质的行为样态，在自洗钱入罪后，贪污贿赂犯罪本犯向自己提供资金账户的行为，究竟是独立的自洗钱犯罪行为还是贪污贿赂犯罪的事后不可罚行为？对此，司法实践中有的法院认为只构成洗钱罪；有的认为同时构成贪污贿赂犯罪的帮助犯和洗钱罪。其二，贪污贿赂犯罪本犯将腐败资产用于购买房产、股票、期货、白酒等行为，能否一律认定为自洗钱行为？司法实践中法院对于购买型掩饰、隐瞒行为的认定缺乏明确的裁判说理，且存在表述不一致的情况。第二，罪数认定分歧：数罪并罚抑或想象竞合？目前司法实践中对于贪污贿赂犯罪和自洗钱犯罪普遍按照数罪并罚处理，但当洗钱行为属于贪污贿赂犯罪的必要组成部分，此时两罪也可能成立想象竞合。第三，量刑倒挂困境：洗钱犯罪量刑能否高于贪污贿赂犯罪？通说认为，由于下游犯罪对上游犯罪具有附随性，故基于同一犯罪事实的前提，下游犯罪量刑不得高于上游犯罪。但在司法实践中存在洗钱犯罪量刑高于贪污贿赂犯罪的情形。鉴于此，有必要基于犯罪论、罪数与竞合论、刑罚论的基础法理和底层逻辑，明确贪污贿赂类自洗钱的行为认定、罪数关系及量刑规则，以期为贪污贿赂类自洗钱行为的定性处理提供理论参考，提高我国预防和惩治涉腐洗钱犯罪工作的整体成效。

一、贪污贿赂类自洗钱的行为定型与不法机理

“行为界分模糊、罪数认定分歧和量刑倒挂困境”三大问题的解决，均以“贪污贿赂类自洗钱的行为定型与不法机理”为理论根据。基于罗克辛（Claus Roxin）目的理性的体系思想，在构建犯罪论体系或者进行刑法解释时，应将法律上的限制与合乎刑事政策的目的结合到一起，以实现刑事政策与刑法教义学的统一。《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为在立法上规定为犯罪，其正当性在于侵害了独立于上游犯罪的新法益，不属事后不可罚行为，需独立评价。法益侵害性不仅是自洗钱入罪的根本原因，也是区分自洗钱行为和上游犯罪事后不可罚行为的实质标准。

（一）贪污贿赂类自洗钱不属于不可罚的事后行为

根据不可罚事后行为的三个成立条件，对贪污贿赂类自洗钱行为分析如下：条件一，前罪是状态犯。贪污贿赂犯罪作为前罪，分为贪污犯罪和贿赂犯罪两种。贪污犯罪是结果犯，对于贿赂犯罪，无论认定为结果犯，还是行为犯，均不属于状态犯。针对不属于状态犯的上游犯罪所实施的自洗钱行为，由于前一行为没有创造出违法状态，后一行为对违法状态的维持更无从谈起，当然不满足不可罚的事后行为的成立条件。状态犯是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在待续的情况。但即便认为贪污贿赂犯罪是状态犯，满足条件一，也不符合接下来的第二个条件。条件二，后行为与前行为分别触犯不同的罪名。自洗钱入罪是认定其为不可罚事后行为的前提，先有入罪问题，后有处罚问题。否定自洗钱独立构罪的观点颠倒了这一逻辑顺序，错误地将不可罚的事后行为作为不构罪的理由，而非结果。条件三，后行为没有侵害新的法益，也没有扩大原有的法益侵害，处罚前行为即可达到保护法益的目的。具体应根据其能否被事前的状态犯通常所包含、是否引起新的法益侵害行为来判断。因此，证明贪污贿赂类自洗钱行为具有可罚性，必须要论证自洗钱行为和贪污贿赂行为的法益侵害不具有同一性，具体将在下面的法益范畴进行展开分析。

（二）刑事政策通过法益范畴形塑刑法解释

刑事政策通过作用于作为规范保护目的的法益范畴，来影响与形塑刑法条文的解释。基于功能主义的刑法解释论，刑事政策的价值判断与传统教义学的形式逻辑互补牵制。在法益不明确，仅依靠教义学的逻辑论证难以确定法条目的时，可以借助刑事政策的目的性考虑，合理确定法益保护的内容。跨越刑法教义学与刑事政策相疏离的“李斯特鸿沟”，将刑事政策引入犯罪论体系，实现刑事政策和刑法教义学的贯通。此处的刑事政策是一种方法论上的工具，用于指导犯罪论的构建与刑法解释论的发展。洗钱罪的法益保护与我国当下的刑事政策相关，洗钱罪属于破坏金融管理秩序犯罪，指向的核心法益具有“金融性”特征。“维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。”“实施金融安全战略”“严厉打击非法金融活动”。金融管理秩序不同于社会管理秩序、公共秩序、司法秩序等其他秩序法益，其本身具有经济利益驱动的特点。洗钱罪的规范保护目的是维护金融管理秩序以及背后的金融安全，将自洗钱犯罪的核心法益定位于金融管理秩序法益，契合刑事政策的导向，也为进一步形塑刑法解释提供了方法论工具。

自洗钱行为和贪污贿赂行为的法益侵害不具有同一性，具体体现在法益内容和法益性质两方面。一方面，从法益内容上看，自洗钱犯罪的保护法益与上游犯罪不同。通说认为贪污贿赂犯罪的保护法益包括公职人员职务廉洁性和公共财产所有权。或有学者认为，贪污罪的保护法益主要是公共财产，贿赂犯罪的保护法益则是职务行为的不可收买性或者公正性。关于自洗钱犯罪的保护法益，通说认为是国家金融管理秩序和司法机关正常活动秩序。此外还有“国家金融管理秩序说”“司法机关正常活动说”“国家金融管理秩序和上游犯罪保护法益说”等观点。无论采取何种观点，二者在法益内容上不具有交叉重合部分，侵犯了不同的法益。另一方面，从法益性质上看，自洗钱犯罪的保护法益具有独立性，不依附于上游犯罪的保护法益。上游犯罪本犯通过金融系统掩饰、隐瞒赃款的来源和性质，使其重新在金融领域内实现表面上的合法化流通。自洗钱行为的法益侵害性已经脱离上游贪污贿赂行为的涵盖范围而独立存在，不能被纳入贪污贿赂犯罪的构成要件中得到完全评价，故自洗钱不是上游贪污贿赂犯罪的当然延伸和后续行为，不满足成立事后不可罚行为所要求的核心条件，而是具备独立的可罚性，应认定为新犯罪以实现全面评价。

（三）以法益侵害性作为自洗钱行为不法判断的实质标准

对功能主义刑法解释的体系性控制，在价值面向上需要刑法体系的自主性与应变性的关系处理，在方法论上需要融贯性与合目的性的相互制约，刑法解释的融贯性要求不同刑法法条之间需要达成协调。在对贪污贿赂类自洗钱的法益侵害性进行解释时，不仅要求贪污贿赂犯罪和洗钱罪的逻辑和价值评价无矛盾，也不能忽视洗钱罪与洗钱犯罪体系内部其他罪名的关系性质。《刑法修正案（十一）》将自洗钱独立入罪，但未修改第312条赃物犯罪条款。上游犯罪本犯实施第191条掩饰、隐瞒行为可构成自洗钱，而实施第312条行为仍属事后不可罚行为。通过比较这两个罪名，可以证成为何将侵害金融管理秩序法益作为区分自洗钱行为和上游犯罪事后不可罚行为的实质标准。具体分析如下：

第一，立法者根据侵害法益差异构建罪名体系，两罪的体系定位直接体现了其保护法益的侧重点。《刑法》第191条洗钱罪位于“破坏金融管理秩序罪”，核心法益为金融管理秩序；第312条赃物犯罪则位于“妨害司法罪”，核心法益为司法机关正常活动秩序。另外，从监管主体（中国人民银行主导反洗钱工作）及社会影响（损害金融系统公信力）来看，洗钱罪的规范保护目的明确指向维护金融管理秩序，这也构成惩治自洗钱行为的法理基础。

第二，洗钱罪与赃物犯罪虽同用“掩饰、隐瞒”表述，但洗钱罪本质在于“洗”字——必须改变非法所得性质使其合法化，仅对犯罪所得进行物理上的“无痕”处理而未改变其性质，不构成洗钱罪。关于《刑法》第191条与《刑法》第312条的逻辑关系，《洗钱罪解释》第6条以及最高人民检察院发布的洗钱罪典型案例，采取特别法优于普通法的观点，理论上存在“法条竞合之交叉竞合说”“法条竞合之包容竞合说”“法条竞合之偏一竞合说”“想象竞合说”等学说。笔者认为，不能简单认定两罪是法条竞合还是想象竞合，而应在厘清洗钱罪与赃物犯罪法益侵害属性的基础上进行判断，洗钱罪与“化学型”掩隐罪属于特别法优于普通法的法条竞合关系，与“物理型”掩隐罪不存在竞合关系。

第三，形式区分标准的弊端。界分独立的自洗钱犯罪行为和上游犯罪的事后不可罚行为，理论上存在“物理/化学反应说”“切断说”“财物性质说”“犯罪目的说”“行为时/后区分说”等区分标准。“物理/化学反应说”和“切断说”是外在表现，其内在本质为洗钱行为的法益侵害性，具体应以本犯的掩隐行为是否侵犯金融管理秩序法益为标准。而“财物性质说”“行为时/后区分说”与“上游犯罪类型区分说”类似，都只是形式区分标准，将单一的形式要素作为行为类型化的实质标准会造成判断标准的片面性与机械性。“犯罪目的说”从主观方面对客观行为的性质进行判断，不符合从客观到主观的犯罪构成分析范式。以法益侵害性作为自洗钱行为和事后不可罚行为的实质区分标准则不存在以上弊端，具有化学洗白效果、侵害金融管理秩序法益的掩隐行为构成自洗钱；仅在物理空间上转移、未侵害该法益的行为属于事后不可罚行为，不构成自洗钱。

综上，通过对贪污贿赂类自洗钱的行为定型与不法机理的深入分析，明确法益侵害性是判断行为人构成犯罪的真正理由，法益侵害和行为定性是一个问题的内外两面，对行为论的探讨离不开法益侵害的判断，法益的判断离不开刑事政策的指引。金融管理秩序作为自洗钱犯罪的核心法益，是区分自洗钱行为和贪污贿赂犯罪事后不可罚行为的实质标准。在此基础上，需进一步解决贪污贿赂类自洗钱中的行为界分模糊、罪数认定分歧以及量刑倒挂困境问题。

二、行为明确：贪污贿赂类自洗钱行为的类型化认定

金融法领域具有高度开放性，贪污贿赂类自洗钱属于典型的交叉领域或多重法律部门调整的问题。从领域法学范式补充部门法学范式的思路看，在具体研究路径中需以“金融性”作为规范论和价值论连接基点，形成金融领域法学研究范式。“提供账户型”和“购买型”腐败资产处置行为是否具有自洗钱犯罪的“行为性”，应当以是否侵犯金融管理秩序法益为区分依据进行类型化认定。

（一）“提供账户型”腐败资产处置的认定

在罗克辛的功能违法论基础上，有学者提出，将违法论划分为应罚的违法性与需罚的违法性两方面，在违法评价中引入法益修复这一刑事政策性的考量，审查宣告违法的现实必要性。上游贪污贿赂犯罪本犯向自己提供资金账户，如果只是在形式上违反规范而没有实质法益侵害，或者造成了实质的法益侵害，但法益侵害程度轻微，基于刑事政策的考量没有入罪的必要，则不宜认定为自洗钱犯罪，按照事后不可罚行为处理；反之，只有先后满足应罚和需罚这两个层面的违法性评价，该行为的违法性评价才充分，宜认定为自洗钱犯罪。

1.“自然延续型”和“切断型”获取、占有行为的类型化区分

国际公约规定了洗钱行为的七种主要形式：转换、转让、隐瞒、掩饰、获取、占有、使用。由于资金账户的基本功能是获取和占有资金，因此“贪污贿赂犯罪本犯向自己提供账户是否构成自洗钱”行为认定的底层逻辑是“本犯获取、占有行为是否属于自洗钱的行为方式”。

该问题需要立足于行为的实质法益侵害进行判断，即这种获取、占有是否达到了切断腐败资产来源和性质的程度，实现了“化学洗白”的清洗效果。其一，贪污贿赂犯罪本犯对腐败资产进行单纯物理空间上的获取和占有，是贪污贿赂犯罪的自然延续，既没有导致金融管理秩序的紊乱，也没有妨碍司法机关对腐败资产去向的正常侦查，腐败资产的违法性质没有发生变化，不能认定为自洗钱。例如，贪污贿赂犯罪本犯将犯罪所得藏匿、存放、掩埋于家中保险柜、地下室、树下等实物载体，并未改变腐败资产的违法性，属于贪污贿赂犯罪的自然延续，不应评价为自洗钱。再例如，本犯用自己名下的账户接收贿款，如果此处的“账户”单纯只是起到了存储钱款的载体作用，则该行为没有制造资金流向的断点，不应认定为自洗钱。其二，只有贪污贿赂犯罪本犯的“获取和占有”行为达到了切断腐败资产来源和性质的程度时，即呈现出贪污贿赂犯罪与所得财物之间的信息无痕时，才可考虑构成自洗钱。

2.贪污贿赂犯罪本犯提供资金账户之“账户”的认定

对获取、占有行为的类型化区分，为解决“提供账户型”腐败资产处置争议提供了理论方向，但需进一步明确关键要素的认定标准以增强司法操作性。具体来说，可以根据权属表征（自己名下还是他人名下）、账户数量（多个拆分交易还是一个整体交易）、利用账户收取资金的次数等多种因素综合判断交易是否异常。

第一，资金账户在他人名下时，宜认定为自洗钱。“本犯向自己提供的资金账户”又可以分为“自己名下”和“他人名下”。一般来说，在不考虑其他因素的情况下，自己权属表征下的账户是侦查机关追缴赃款赃物的必然领域，极易暴露，没有切断与上游犯罪的关联，仍然是对上游犯罪违法状态的自然延伸，不宜认定为自洗钱。而且根据“非法财产的占有保护精神”，虽然贪污贿赂犯罪所得资金是非法的，但只要是在本犯自己名下的账户间转移，在财产占有的名义上仍属于本犯自己的，除经依法裁判，任何人也不得对该非法财产进行盗窃、诈骗、抢劫。因此，腐败资产在自己权属表征下的账户间的自我转移，不具有洗钱犯罪的性质。而本犯将腐败资产存入他人权属表征下的资金账户则更为隐蔽，导致腐败资产与他人账户内的自有资产发生高度混同，对腐败资产违法性的掩隐程度更高，因为他人权属表征的介入，切断了与上游犯罪的关联，宜认定为自洗钱。

第二，账户数量在五个及以上时，宜认定为自洗钱。理由如下：首先，一般来说，在不考虑其他因素的情况下，账户数量越多，对腐败资产违法性的掩隐程度越高，洗钱特征越明显。若贪污贿赂犯罪本犯仅使用单一账户存放赃款，流水清晰可查，未切断与上游犯罪的联系，属于事后不可罚行为，不构成自洗钱。但若将大额赃款拆分存入多个账户并频繁划转，人为割裂上下游犯罪间的交易链条，导致司法机关难以追查赃款去向，则达到掩隐赃款违法性的程度，应认定为自洗钱。其次，账户数量以“五个”为分界线，与1979年发生的汤普森案（United States v. Thompson）有关，参照了美国法典第31编第5324节关于“拆分大额现金交易罪”的规定，也与经济学对“分拆交易”的界定相一致。最后，实践中贪污贿赂犯罪本犯可能采取“蚂蚁搬家”的方式将贪污贿赂犯罪所得化整为零，分多次存入多个账户内，进行来回存取、划转和拆分，以切断黑钱与贪污贿赂犯罪的联系，躲避金融机构的监管和司法机关的追查。贪污贿赂犯罪本犯实施的这种“化整为零”式提供资金账户行为已经不再是贪污贿赂犯罪的自然延续，应当认定为自洗钱。

第三，利用账户收取资金的次数在两次及以上时，宜认定为自洗钱。如果贪污贿赂犯罪本犯向自己提供资金账户并第一次收取资金，可视为完成贪污贿赂犯罪的必要环节，该行为本身被贪污贿赂犯罪的行为方式所包含，不具有“化学洗白”的效果，不应认定为自洗钱；如果在初次收取资金后，再次或多次反复取出、汇入自己控制的不同账户，无论账户是在自己名下还是他人名下，都超出了贪污贿赂犯罪行为方式的范畴，具有掩饰、隐瞒贿款非法性的洗钱犯罪性质，宜认定为自洗钱。

综上，并不是贪污贿赂犯罪本犯实施的所有“提供资金账户”行为都应认定为自洗钱，当涉案账户在他人名下、或者账户数量在五个及以上，又或者利用账户收取资金的次数在两次及以上时，宜认定为自洗钱。以上三种因素的判断没有先后之分，也不要求全部同时具备，具备其中某一因素意味着此种“向自己提供账户”的行为达到了切断上游犯罪黑钱的来源和性质的程度，对洗钱罪保护法益造成了实质侵害，与“向他人提供账户”的他洗钱行为方式在法益侵害性层面具有相当性，宜认定为洗钱犯罪。

（二）“购买型”腐败资产处置的认定

虽然金融领域法学较之于部门法学更具开放性，具有显著的多领域交叉特征，但在研究进程中，金融领域法学依然展现出独特的逻辑脉络，在回应、解决具体问题时，需要考虑到金融消费者保护之于金融法的核心主线地位。贪污贿赂犯罪本犯实施购买型掩饰、隐瞒行为，既涉及作为金融消费者的民商法领域的法律规范，还可能涉及作为自洗钱犯罪人的刑事法领域的法律规范，有必要予以类型化区分。

1.“购买型”腐败资产处置行为类型化的理论争议

《洗钱罪解释》第5条将洗钱罪中的“其他方法”细分为七种具体方式，其中包括了典当、租赁、买卖、投资等中性且不具有违法性的日常经济活动。“买卖”又包括购买和销售行为，上述行为可以统称为国际公约中“使用型”洗钱行为。“贪污贿赂犯罪本犯实施购买型掩饰、隐瞒行为是否构成自洗钱”行为认定的底层逻辑是“本犯的‘使用’行为是否属于自洗钱”。

理论上关于该问题存在“数额说”“生活所需说”“法益说”三种观点。笔者认为，这三种观点紧密联系，具有共同的指向性。日常生活所必需的小额消费行为，因缺乏“为掩饰、隐瞒上游犯罪所得违法性”的目的，也不涉及侵犯金融管理秩序法益的问题，不应认定为自洗钱；而非日常生活所必需的大额消费，需要利用金融机构的可能性较大，具有“为掩饰、隐瞒”的目的且可能造成侵犯金融管理秩序法益的危害后果，宜认定为自洗钱。鉴于此，“购买型”腐败资产处置行为不可一律认定为洗钱犯罪行为或者得赃自用的不可罚事后行为。

2.“基本需求型”和“保值增值型”使用行为的类型化区分

对“购买型”腐败资产处置行为应以“基本需求型”和“保值增值型”为标准进行类型化区分。其一，日常生活中的购买行为是基于商品自然属性的使用价值，人们为达到某种需要所产生的经济活动，故可称之为“基本需求型”使用行为。如购买米面油、常用药物等小额零售支付的日常生活用品。有观点认为，本犯使用贿款购买小额日常用品的行为在形式上符合洗钱罪的构成要件，但由于法益侵害不大，故无处罚必要性。笔者赞同该结论，但真正的理由毋宁是，行为人无洗钱的主观故意，也未侵害金融和司法秩序法益。在贪污贿赂类自洗钱案件中，本犯购买日常用品是基于正常需求使用财物，属于犯罪后对赃款的自然处置，没有导致赃款合法化和侵害金融管理秩序的危险，故不具有法律意义上的可责性，没有必要动用刑法予以规制，不宜认定为自洗钱行为。其二，具有洗钱犯罪本质的“保值增值型”购买行为，是指将贪污贿赂所得转化为具有保值增值功能的资产（如金银珠宝、名贵书画、炒股、理财等）。该行为的着眼点不在于资产的使用价值，而在于保持违法所得的现有价值并继续创造升值的空间，是一种对投资利益具有期待可能性的转化方式，不仅掩盖了腐败资产的违法来源和性质，而且利用升值加剧损害金融市场的安全，增加司法机关对赃款赃物的追缴难度，利用黑钱再生钱的行为对法律的悖反性更强，故应认定为自洗钱行为。

综上，“基本需求型”使用行为和“保值增值型”使用行为的类型化区分，对于“购买型”腐败资产处置的认定发挥关键性作用。在我国刑法对购买型掩饰、隐瞒行为尚未形成明确的认定规则的情况下，可以使用该类型化区分标准进行大致判断，至于具体达到多大金额属于小额零售支付、多大程度属于日常生活所必需程度，需要司法裁判者结合具体案件进行衡量，日后也可能需要出台司法解释进一步明确。