陈瑞华：论量刑协商机制的实质化

摘 要：随着认罪认罚从宽制度的确立和实施，一种由控辩双方就量刑问题展开协商的程序机制，已经出现在我国司法实践之中。然而，这种认罪认罚从宽制度具有较为浓重的“职权宽恕”色彩，被追诉方也缺乏参与量刑协商的基本能力，在很多案件中只能被动地选择是否接受检察机关单方面提出的量刑方案。这就造成量刑协商的平等性、充分性和有效性无法得到保障，在认罪认罚案件中经常形成一种“只有合意，没有协商”的局面。为全面激活量刑协商机制，实现量刑协商的实质化，有必要确立“认罪认罚程序的去职权化”与“被追诉人参与协商能力的提升”的立法思路，为量刑协商机制的实施消除障碍，创造条件。在此基础上，可以考虑对认罪认罚从宽制度作出实质性的改革，实现从“合意性司法”向“协商性司法”的制度转型。

关键词：量刑协商 职权宽恕 合意性司法 协商性司法

一、问题的提出

按照法学界的主流观点，2018年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）确立了认罪认罚从宽制度，标志着一种控辩协商机制被引入我国刑事诉讼制度之中。这种协商机制不同于美国的辩诉交易程序，因为其控辩双方不能就指控的犯罪事实、认定的罪名、设定的犯罪数量等问题进行协商和达成合意，双方就量刑问题的协商也受到较为严格的限制。法院对控辩双方达成诉讼合意的案件进行司法审查时，仍然要遵循包括实体真实、罪刑法定、罪责刑相适应等在内的一系列法律原则，对认罪认罚的被告人所作的宽大刑事处理，不能突破从轻处罚的幅度。因此，我国刑事诉讼不可能完全走向“民事诉讼化”，当事人处分原则在我国刑事诉讼法中的引入也受到很大程度的限制。我国所确立的这种控辩协商机制，与意大利、法国、德国等大陆法系国家的刑事协商机制具有较大相似性，通常被称为量刑协商机制。

但迄今为止，“量刑协商”尚未被明文写入我国《刑事诉讼法》之中。即便是最高人民法院、最高人民检察院通过的司法解释，也未明文确立专门的量刑协商程序。无论是刑事诉讼法还是相关的司法解释，都确立了检察机关的听取意见程序。根据这些司法解释，检察机关在审查起诉过程中，对于犯罪嫌疑人认罪认罚的，应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。检察机关听取意见的内容既包括犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实、罪名、适用法律，也包括有关从宽刑事处罚的建议。2020年最高人民检察院发布《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》，提出更加明确的要求：检察机关在提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师的意见，尽量协商一致。这实际上认可了检察官与被追诉方开展量刑协商的合法性，并要求检察官的量刑建议应体现控辩双方量刑协商的合意。为确保这种听取意见程序具有可操作性，最高人民检察院又连续发布了若干具有司法解释效力的规范性文件，要求检察官在听取意见时，切实开展量刑协商工作，保证量刑建议依法从宽、适当，并在协商一致后由犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。与此同时，最高人民检察院还要求控辩双方充分开展量刑协商，对听取意见过程进行同步录音录像；录音录像一般应在羁押场所或者检察机关办案区进行；听取意见程序由检察官主持，被追诉人、辩护人或值班律师同时在场参与；检察机关应当为辩护人或值班律师会见和阅卷提供必要便利。

但是，根据众所周知的事实，我国刑事诉讼法尚未建立完善的法律援助制度，除了那些可能判处无期徒刑以上刑罚的案件以及其他少数法定案件以外，被追诉人在审判前阶段没有委托人的，通常难以获得被指定辩护的机会。这些被追诉人一旦选择认罪认罚程序，就只能获得法律援助值班律师的帮助。而值班律师既不具备辩护人的诉讼地位，无法行使辩护人所享有的诉讼权利，也大多无法为被追诉人提供有效的法律帮助，仅能充当被追诉人签署认罪认罚具结书的见证人。可以说，在这些案件中，值班律师难以充分参与量刑协商过程之中，这种量刑协商常常沦为检察官与被追诉人之间不对称的协商。与此同时，在司法实践中，很多检察官利用其在诉讼资源和信息资源上的绝对优势，在听取意见过程中提出一揽子量刑方案，要求被追诉人作出“要么全部，要么没有”的选择，对于不接受其单方面量刑方案的被追诉人，可能发出提起公诉、提出从重量刑建议的威胁。而对于被追诉人、辩护律师或值班律师提出的量刑异议，或者提出的新的量刑意见，检察官经常不予理会，这在一定程度上造成“只有合意，没有协商”的局面。甚至在部分认罪认罚案件中，检察官还提出“你来认罪，我来提出量刑建议”的观点，不给予后者就量刑问题发表意见的机会。不仅如此，我国法院仍然坚持实质真实、罪刑法定、罪责刑相适应的原则，对于刑事诉讼的“民事诉讼化”拒绝接受，对于控辩双方的实体处分权不予承认。法院仍然将检察机关依据量刑协商所形成的量刑建议视为一种检察机关“求刑权”的方式，坚持从证据采纳、事实证明、罪名认定和刑罚适用等方面进行全面客观的实质审查，而不对控辩双方达成量刑协议给予特别考量，最多将被告人认罪认罚作为一种从轻量刑情节。显然，我国法院仍然遵循传统的“职权宽恕”逻辑，尚未树立在平等对话、理性妥协和信守契约等原则基础上的“协商处分”观念。

笔者认为，从法律发展和司法实践的情况来看，我国现行的认罪认罚从宽制度已经初步确立量刑协商机制。然而，由于这一制度保留了较大程度的“职权宽恕”因素，被追诉方缺乏有效参与量刑协商的能力，因而无法保证量刑协商的充分性、有效性和实质性。这种状况造成量刑协商机制在部分认罪认罚案件中处于“休眠”状态，存在流于形式的问题，既不具备最低限度的量刑协商要件，也难以发挥量刑协商的应有诉讼功能。有鉴于此，本文拟对我国量刑协商机制所面临的困境作出分析，并提出改革这一机制的整体思路。笔者的基本观点是，唯有对认罪认罚从宽制度作出结构性调整，实现量刑协商机制的去职权化，提升被追诉人参与量刑协商的能力，才能走出当前的制度困境，真正激活量刑协商机制。

二、对三个基本概念的厘清

在研究我国认罪认罚从宽制度时，法学界经常发生一些分歧和争论，对一些基本概念存在不同的认识。例如，有学者根据认罪认罚从宽制度的条文表述，认为该制度与控辩双方通过协商、对话和妥协达成协议的协商性司法格格不入，最多属于一种“职权宽恕”，而缺乏协商成分。即便是在检察机关主持下的听取意见环节，也有学者认为这种面向诉讼各方听取意见的过程，属于检察机关依据职权说服被追诉方接受量刑方案的过程，充其量属于“职权宽恕”的另一种表现形式。还有学者针对被追诉人接受检察机关的量刑方案、签署认罪认罚具结书的制度安排，认为这里并不存在平等协商的成分，充其量属于一种缺乏协商成分的量刑合意而已。甚至有学者认为，由于法院对检察机关的量刑建议要进行实质性审查，对于不符合法定条件的量刑建议将拒绝采纳，因此即便控辩双方在庭审前达成量刑合意，对法院判决也没有绝对的法律拘束力。这种制度设计最多只提供了一种“形式上的量刑协商”，而无法容纳“实质上的量刑协商”。

为了准确认识我国的认罪认罚从宽制度，也为了揭示量刑协商机制真正存在的问题，我们需要对若干基本概念作出厘清。本文将简要讨论“职权宽恕”“合意性司法”和“量刑协商”的内涵和外延，对其属性作出准确界定。在此基础上，我们可以运用这些概念来重新认识我国的认罪认罚从宽制度，讨论其是否包含量刑协商机制，并进一步分析量刑协商机制的健全和完善问题。

1996年，我国立法机关第一次修订《刑事诉讼法》，首次确立了刑事简易程序。其后，经过数次立法修订，立法机关逐步对这种特别程序进行了调整和完善。目前，刑事简易程序保持一种“认罪从宽”的制度格局：对于那些“事实清楚、证据充分”的刑事案件，被告人“承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议”“对适用简易程序没有异议”的，基层法院可以适用简易审判程序。对于适用简易程序的案件，刑事诉讼法和司法解释都没有明文规定宽大处理的后果。但在司法实践中，对于被告人同意适用简易程序的案件，法院通常将其作为一种酌定从轻量刑情节，对被告人作出与“坦白”大体相当的从轻处罚。

在一定程度上，刑事简易程序引入了一种“职权宽恕”的裁判逻辑。具体而言，对于自愿认罪并同意适用简易程序的被告人，司法机关依据职权作出适度的从宽刑事处罚，以此作为对该被告人的一种奖励。但是，对于究竟如何宽大处罚，则完全由法院加以裁断。无论是检察机关还是被告人，都不能提出具体量刑方案。即便提出量刑方案，对于法院也没有约束力。因此，所谓“职权宽恕”，其实是指司法机关对于自愿认罪、同意选择或接受某种特别诉讼程序的被追诉人，依据职权作出宽大刑事处理的制度。在很大程度上，这种“职权宽恕”逻辑与传统的职权主义的诉讼构造密切相关，带有明显的国家主义色彩，与那种建立在当事人意思自治和诉讼处分基础上的协商性司法机制，具有实质性的区别。

与“职权宽恕”不同，“合意性司法”是指司法机关对于自愿认罪和选择某一特别程序的被告人，提供一种宽大的量刑方案，然后交由被告人进行选择，被告人只有接受或者不接受的权利，而没有对该量刑方案提出异议或者提出更轻缓量刑意见的权利。换言之，这种程序“只有合意，没有协商”，没有赋予被追诉方与检察官就量刑问题开展讨价还价的机会，没有控辩双方开展协商、达成妥协的余地。对于司法机关提供的“宽大量刑方案”，被告人予以接受的，司法机关就会选择特别程序，对被告人作出宽大刑事处理，否则司法机关就会依据职权适用普通程序，对被告人作出相应的严厉处罚。从比较法的角度看，法国的庭前协商机制、葡萄牙的“最简易程序”尽管被法学界命名为一种量刑协商机制，但其实更符合这种“合意性司法”的特征。在一些大陆法国家的处罚令程序中，检察官对于那些可能适用罚金刑的轻微刑事案件，在征得被告人同意的前提下，提出一种记载具体罚金幅度的处罚命令，法院对提交来的该项书面命令，可以通过书面审理方式，直接作出批准或不批准的裁决。这种处罚令程序其实也属于一种具有“合意性司法”因素的刑事速决程序。

在我国刑事司法实践中，检察机关对于被追诉人认罪认罚的案件，在听取诉讼各方的意见时，如果被追诉人及其辩护律师提不出强有力的协商筹码，或者没有委托辩护律师，而仅仅是获得值班律师的帮助，那么这种“听取意见”就可能变成一种“合意性司法”程序。在这种情况下，检察官提出一种自认为较为宽大的量刑方案，值班律师在没有掌握更多案件信息、没有协商筹码、缺乏参与协商动力的情况下，往往只能说服被追诉人接受上述量刑方案。通常而言，被追诉人由于缺乏有效的法律帮助，难以对检察官的量刑方案提出强有力的疑问，也难以提出令人信服的轻缓量刑意见。因此，他们往往陷入“要么接受检察官的量刑方案，要么承受更严厉处罚”的两难境地。

相对于“职权宽恕”程序而言，“合意性司法”机制由于为被追诉方提供较为明确的定罪量刑方案，以公开透明的方式体现了宽大刑事处理的理念，给予被追诉人进行程序选择的机会，因此对于涉案被追诉人可以产生程度不同的吸引力，对于那些潜在的被追诉人也会产生一定的程序激励作用。但是，由于这种宽大处理方案是由司法机关单方面提出的，没有经过控辩双方的协商、质疑和讨价还价，尤其是没有给予被追诉方选择处理方案的机会，因此这种“合意性司法”机制仍然带有极为浓厚的职权主义色彩，属于“家长式诉讼程序”的残留物。从程序上看，这种机制没有给予被追诉人参与协商和对话的机会，难以体现对其诉讼主体地位的尊重。从实体上看，由于司法机关所提供的宽大处理方案，只是一种单方面提供的定罪或量刑优惠，无法充分兼顾被追诉人的利益，难以满足其诉讼需求，因而可能无法产生充分的吸引力。

不同于其他刑事宽大处理机制，量刑协商机制虽然也建立在被追诉人自愿认罪和同意放弃普通程序的基础上，但是被追诉方不仅可以自行提出宽大量刑方案，还可以对司法机关提出的宽大量刑方案提出异议，也就是通过提出新的证据、事实、法律适用观点、类似案例等协商筹码，来迫使司法机关继续降低量刑幅度，双方经过讨价还价，相互调整量刑方案，达成让步和妥协，形成量刑合意，司法机关最终根据这一诉讼合意作出量刑裁决。与“职权宽恕”不同的是，“量刑协商”不是一种司法机关依据职权向被追诉人展示慈悲情怀和法外开恩的方式，而是被追诉方与司法机关基于平等协商和理性选择达成有约束力的司法协议的诉讼机制。与“合意性司法”也不同的是，“量刑协商”并非司法机关依据职权单方面提供一种具体宽大处理方案的过程，而是在不设定确定结果的前提下，由被追诉方与司法机关通过对话、协商和妥协来塑造、影响和调整刑事诉讼的结果，这种机制在一定程度上体现了“纯粹的程序正义”理念。

从制度构成上看，作为最低限度的协商性司法机制，“量刑协商”至少应当具备以下6个构成要素：（1）被追诉人自愿认罪，并自愿选择量刑协商机制；（2）检察官与被追诉方就量刑问题开展协商和对话，各自提出较为宽大的量刑方案；（3）控辩双方就量刑问题进行讨价还价，既可以对对方的量刑方案提出异议，也可以通过提出新的证据、事实、相似案例、法律适用观点等协商筹码，提出新的量刑意见；（4）控辩双方就调整后的量刑方案达成妥协或让步，建立共识，形成诉讼合意；（5）控辩双方根据所达成的量刑合意，签署量刑协议或其他类似文件，形成对双方有约束力的合约；（6）法院对控辩双方的量刑合约进行司法审核，对于具有事实基础和法律根据的量刑合约，在确认量刑协商程序具备合法性的前提下，采纳为量刑裁决的依据。

从我国刑事司法实践来看，在被追诉人委托辩护律师的认罪认罚案件中，检察机关的听取意见程序已经初步具备量刑协商机制的基本特征：被追诉人自愿认罪，愿意选择认罪认罚程序；检察官提交初步的量刑方案；被追诉方可以对量刑方案提出异议，通过提出新的证据、事实、情节或法律适用观点，来提出更为轻缓的量刑意见；控辩双方可以经过一轮或多轮“讨价还价”，达成妥协，找到共同接受的量刑方案，形成量刑合意；被追诉人在值班律师或辩护律师见证下，签署认罪认罚具结书，检察机关依据该具结书，向法院提出量刑建议。根据学术共识，被追诉人在与检察官协商一致后所签署的认罪认罚具结书，尽管具有“悔罪书”和“保证书”的性质，但仍然属于“量刑协商合意书”的范畴，属于控辩双方所达成的书面协议。对于该项协议，被追诉人应当通过继续认罪认罚、放弃无罪辩护以及放弃上诉等方式予以遵守，否则就可能构成程序反悔，检察机关会终止认罪认罚程序，按照普通程序提起公诉，并建议法院不再按照协议的约定给予宽大处理。对于该项协议，检察机关基于司法诚信原则，也负有信守承诺的义务，其向法院提出的量刑建议应当与具结书的内容保持一致，未经重新协商，不得自行调整量刑建议。

最高人民检察院2020年曾经发布一份刑事指导性案例，要求检察机关在办理认罪认罚案件时，应与被追诉人、辩护人或值班律师进行充分有效的量刑协商，“检察官可以通过出示证据、释法说理等形式，说明量刑建议的理由和依据，保障协商的充分性；被追诉人、辩护人或值班律师提出新的证据材料或者不同意见的，检察官应当重视，并进行认真审查，及时反馈是否采纳并说明理由，需要进一步核实的，可以在充分准备后再次开展量刑协商”。由此可见，在部分认罪认罚案件的司法实践中，量刑协商机制已经得到初步确立。