杨佰林律师
杨佰林律师，北京京都（上海）律师事务所合伙人、刑事部主任，上海市律师协会刑事业务研究委员会委员，上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年，主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护，承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案，是国内经济犯罪领域的资深律师。
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传统刑案中凡是围绕犯罪发生而形成的一切痕迹和物证都是证据，并都要“客观、全面”地收集。经济犯罪的案发特点决定了证据收集过程中会有所选择，有所取舍，办案机关往往针对不同罪名构成要件上的要求，有针对性地收 |
| 传统刑案中凡是围绕犯罪发生而形成的一切痕迹和物证都是证据，并都要“客观、全面”地收集。经济犯罪的案发特点决定了证据收集过程中会有所选择，有所取舍，办案机关往往针对不同罪名构成要件上的要求，有针对性地收集证据。 （一）法律条文在经济犯罪证据收集过程中的特殊意义 从“法律条文”中当然无法发现经济犯罪证据，是指这样一种情形，在经济犯罪行为的性质尚不十分明晰，而另外的罪名更契合现有的案件事实和证据，更符合某一法条和司法解释的要求时，就需要该法条“引导”案件定性并引导对证据的深入发现和收集。这在经济犯罪案件中是特有的一种现象，无论是对司法机关还是对辩护律师，从证据及案件事实与特定法律条文的关系中寻找于己有利的法律依据是双方的工作方法之一，有时候一条合理的法律条文的引用抵得上众多收集的证据，甚至可能让之前收集的证据归于无用武之地。如果这样的一条被引用的法律条文一旦被认为更准确、更加合理，那么行为人是否构成犯罪或构成什么样犯罪的问题就可能要另当别论了。这种现象一般发生于犯罪定性还存在其他可能性的情况下，在证据、犯罪事实和案件定性之间还有重新配对可能的案件。市场经济中的一个经济行为可能涉及数个领域，有时会触及数个刑事法条的竞合，同时对焦数个罪名，这有别于普通刑案事实及法条都较为单一的情况。因此，侦查过程中，法条是怎样规定的对证据的调查取证具有重要的指引意义，法条既有引导收集证据的作用，还有修正收集证据方向的作用，带有很强的标尺工具特点。经济犯罪侦查重心前移与捕诉合一，法条与证据之间的对应性认识被赋予了足够的重视，尽管如此，经济犯罪的复杂性仍有可能在经侦机关没有选择的方向上留下个别空档，给辩护留有一定的空间，这是经济犯罪中无罪辩护、轻罪辩护较一般刑事案件多的原因所在。（二）对犯罪手段和方法等主观推定“基础事实”的收集 在主观有罪口供难以获取时，办案机关会将重点转向对犯罪手段和方法等主观推定“基础事实”的调查取证上。主观构成要件事实是指控机关依法应予证明的待证事项之一。在传统的“自然犯”犯罪中，诸如杀人、盗窃、抢劫，只要行为人明确无误地了解自己在实施该行为，就意味着其对行为的犯罪性质有所认识，行为事实本身即能证明其主观方面。经济犯罪中部分罪名规定犯罪人主观上须为“明知”或“以非法占有为目的”，如果不能证明其主观方面的成立，其结果就是案件不能作为刑事案件立案侦查，对当事人来说这无疑利害攸关，因而主观方面就成为对抗的重点，认事不认罪，否定主观成为一种手段。案发前的“合法”身份和从事“正常”经营活动能为他们提供“合法”经营的辩解理由，成为其主观辩解的主要内容。 主观有罪供述获取困难，因此经济犯罪对主观的证明通常以推定的方式辅助完成，即转到对推定基础事实的调查取证上来，集中在犯罪方法和手段等间接证据上，如主体资格、营业范围、履约能力、归还能力、盈利能力、资金流向、使用资金的比例、项目真假、财务报表的夸大与缩小、市场风险程度、对不能归还的态度等，通过该等间接证据的收集构建起据以推定的“基础事实”，再完成主观推定。 以销售假冒注册商标罪为例，刑法第214条规定“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的”构成犯罪，如未能证明行为人的“明知”，即使其造成的危害较大，也不能追究其刑事责任。但假冒注册商标商品的流通处于非法状态，经营人在交易时往往心领神会，并不一定把话挑明，这就需要推定。国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其实施细则若干问题的通知》中指出，有以下情况之一的，应认定为“明知”：（1）更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；（2）同一违法事实受到处罚后再犯的；（3）事先已被警告而不改正的；（4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知的正品的；（5）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；（7）其他可以认定当事人明知或应知的。可见，“明知”并非一定要主观承认，主观推定在经济犯罪案件中应用广泛。 在证券、期货犯罪中，就涉及“背离”正常交易的“背离程度”问题，在“老鼠仓”犯罪中有“趋同比例”问题，均以推定的方式认定。 （三）有无履约能力、有无归还能力的证据收集 履约能力、归还能力是经济犯罪主观推定的基础事实之一，具备履约能力或有效担保是合同履行的重要保证，在诈骗类犯罪案件中，是否具有履约能力是认定行为人主观方面的重要根据，但有无履约能力并无明确的法律标准，如何衡量通常是由办案机关依据“经验法则”以推定方式完成。司法实践可能存在如下问题：以不能归还到期资金为由认定为没有履约能力；以一时不能归还认定为拒绝归还；把资金投资其他项目认定为转移资产等。 而实际上，除“纯粹”的诈骗类犯罪外，不能归还到期资金的原因往往是错综复杂的，要看导致资金不能收回的根本原因是什么，如果不分青红皂白，只以不能归还到期资金为由立案抓人，极易造成经济案件的泛犯罪化。对待举报一方的说辞，办案机关应客观对待，举报人一方为己方利益，容易做出刻意扩大或缩小涉案情节的叙事，这种现象在此类案件中比较普遍。 1.不论履约能力的有无，如果行为人签订合同的目的不在于通过合同履行赚取赢利，而在于直接占有对方的资金或转嫁损失，就可以认定其具有主观上的动机目的。行为人如果提供的是虚假合同，使用的是伪造的公章，虚构本来不存在的货源或项目，则无需推定，当属于诈骗中的“虚构事实、隐瞒真相”。 没有履行能力与缺乏履行能力也有不同，应区别对待。如果行为人根本没有履行合同所需的基本能力，如生产条件、物料设备、投资运作能力从根本上不具备，则可以被认为没有履约能力。当然没有履约能力并非一定具有犯罪动机，在订立合同时有履约能力，但中途因不可抗力或其他介入原因而不能履行合同的，则一般不应按经济犯罪对待，但司法实践中，这一情况十分复杂，无法一概而论。 2.有无实际履约行为对于认定有无履行能力具有重要意义，该履约行为应为实际的履约行为，而不是以小额履行掩盖诈骗目的的“给甜头”行为，先小额履行以骗取对方的信任，再骗取更大的交易是诈骗犯罪的典型情形之一。如果行为人根本不想履行合同，而是采取转移、隐匿财产的手段占有对方钱财，其转移财产的证据能推定其主观的成立。 诈骗类经济犯罪有以间接故意成立的刑事判例，放任的间接故意能够成为诈骗罪。这一判法存在理论上的争议，因“放任”与“以非法占有为目的”无法建立对等关系。 （四）资金流向、不能归还等证据事实 资金流向、资金去向在经济犯罪中是重要的案件事实和证据事实，在证据收集和主观推定方面具有重要意义。资金去向在深层次的问题上会涉及资金沉淀、利益输送、资产价值替代、资金池、投入与产出周期等内容。资金流向、不能归还资金的证据事实对于主观推定具有重要的影响。 对于资金去向问题，最高法颁布的相关司法解释中曾经明确了态度，即资金去向不是主观推定的唯一决定因素。最高法的主流观点是对涉案资金流向需要进行客观的综合分析，对简单地根据资金流向就推定主观目的的做法是持否定态度的。另对未按约定用途使用涉案资金的问题，也明确了不是认定“以非法占有为目的”的必备条件。 资金分流后，如果直接被以各种形式占有，且不予归还的，证明其主观成立应无问题，需要探讨的是对外投资及其投资的比例问题，即达到百分之多少才不会被认定为是具有以非法占有为目的？这一争议问题目前没有答案，长期看似乎也是无解的。由于缺乏具体标准，司法实践中各地司法机关的自由裁量度较大，判决差异大。这些问题与刑民交叉、经济犯罪与经济纠纷界限实质上是同源的。“比例”问题缺乏应有的标准导致了司法标准的不统一，是经济犯罪中一个悬而未决的焦点问题。 对外投资导致了严重后果，资金链断裂，导致资金不能归还的，则可能成为推定行为人主观的考量因素。值得注意的是，在2017年最高法《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》对“以非法占有为目的”的推定，在此前非法集资司法解释中给出的七个推定情形之外，又增加了“使用资金成本过高，盈利能力不具有支付本息的现实可能性的、使用资金的决策极度不负责任”等四种新的推定情形，扩大了推定主观以非法占有为目的基础事实的范围。 （五）鉴定意见 鉴定意见在经济犯罪中不可或缺，差不多是所有经济犯罪案件的标配，存在的问题也不少。在笔者看来，在有鉴定意见的案件中，鉴定意见既是指控犯罪的利器，有时也是有效辩护的重要抓手。 新的《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，明确了“鉴定意见”只是证据种类之一，这是准确的定位，因为鉴定结果只是鉴定人个人根据专业知识作出的判断，表达的也只是鉴定人的个人意见，与在案其他证人证言处于同一阶位。鉴定意见也要接受“查证属实”“证据相互印证”“非法证据排除规则”等质证规则的限制，矛盾未能排除及不具备法定条件的鉴定意见，都应当在排除之列，不能作为认定案件事实的根据。鉴定意见是由办案单位聘请专业鉴定单位作出的，在司法实践中存在一定的乱象： 1.鉴定无过程。在罗列案件诸相关信息后，未进行分析，未论证鉴定理由，直接给出结论。鉴定程序违反规定。 2.引用刑事卷宗中的证言作为鉴定结论的依据。这在笔者辩护的案件中就遇到过多起。鉴定只应对专业性问题给出专业性的意见，它与一切犯罪与不犯罪的问题之间应是隔断的，用案中证言特别是指控证言作为鉴定的依据内容，属于行使了只有法院才能行使的司法认定权力，违反鉴定原则。 3.鉴定无依据。拿到法庭上的鉴定意见，通常只是一本数页的意见书，该意见是根据哪些事实材料得出的，依据的是案件中的哪些数据和信息，引用的是什么行业标准，分析论证过程如何，多不明确。如果法庭上律师就此等问题向鉴定人发问，多数情况下是得不到答案的。 4.鉴定单位和鉴定人的资质。这是对鉴定意见质证的初步方法，只有那些在省级相关机构登记备案并公开信息的鉴定单位和鉴定人才具有鉴定资格。不具备法定资质，或没有公示程序，鉴定意见不具备证据资格。 如非法采矿罪的相关司法解释要求对于最终非法采矿的数额与价格认定需要由省级人民政府的物价鉴定部门出具，对不具备鉴定资质的市级或县级物价部门出具的价格鉴定不能作为证据使用。 5.在价格、伤情鉴定中，均有时间间隔和市场行情变化的因素，如果忽视这两个问题，事实就容易被混淆，或被拿来为某一方所利用。 6.检材的来源、取得、保管、送检程序不明。鉴定用的材料应当是鉴定意见的附卷，但这在司法实践中几乎见不到。律师可以在庭审中要求鉴定人出示、明确鉴定用的检材资料。鉴定意见首先应当保证检材的真实可靠、来源合法。 7.警惕鉴定意见在个别案件中被作为有罪指控组成内容的问题。 鉴定单位是非司法单位，是办案单位对外委托的，鉴定内容是案件中的专业问题，鉴定意见是专业人员出具的意见，如果鉴定意见出现问题，与办案单位并无干系，这是值得注意的一个问题。 对于鉴定意见，应当聘请有有专门知识的人参与进来，提供专业的质证意见，这会起到事半功倍的效果。 |
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