【何荣功 刘寅超】受贿罪新型隐性化背景下既遂与未遂的区分

  本文所属基金项目：2025年度最高人民检察院检察应用理论研究课题“新型、隐性职务犯罪认定研究”。

     摘要：贿赂犯罪的新型隐性化为受贿罪的认定和惩治带来了困难。对于受贿罪的既遂标准，刑法理论与实务坚持的“实际控制财物说”没有必要改变，但应充分考虑行贿受贿对立统一的结构关系、从严惩治受贿罪的刑事政策以及当下贿赂犯罪新型隐性化特点，重视对“实际控制”的实质理解。代持型受贿罪的既未遂认定要重视代持人与行贿受贿双方的人身、财产以及其他利益关系。银行卡受贿罪的既未遂认定应注意结合银行卡给付、银行卡代持、银行卡共有、银行卡失效等具体类型判断行为人是否实际控制财物。受贿罪的既未遂要严格依法认定，避免简单地以认定既遂更有利于从严惩治受贿犯罪为由导致既遂时点的不当提前。

关键词：约定贿赂、受贿罪 、既遂 、贿赂犯罪认定、 实际控制  、代持型受贿 、 银行卡受贿

来源：《南大法学》2026年第1期。

当前职务犯罪越来越呈现新型隐性特征，行为主体隐身化、权钱交易民事化、利益输送市场化、犯罪对象虚拟化等现象在贿赂犯罪中表现得尤为明显，[1]这不仅给行为性质的认定带来了困难，也使犯罪形态的认定面临难题。长期以来，对于受贿罪既遂与未遂的区分标准，刑法理论通说和司法实践采取的是“实际控制财物说”，但随着贿赂犯罪的新型隐性化，财物实际控制也呈现出新特点。比如国家工作人员收受行贿人的股权但不变更股权登记，而是采取股权代持的方式，这能否成立受贿罪的既遂；又如行贿人不直接给国家工作人员现金或者转账，而是将银行卡交予国家工作人员，何种情形成立受贿罪的既遂；行贿受贿双方单纯的约定是成立受贿罪的既遂、未遂还是预备等，都值得探讨。从实践办案看，尤其是重大受贿犯罪案件，常常存在受贿未遂的情形，显示出对该问题研究的必要性和重要性。本文立足于行贿受贿对立统一的构造与特点，对受贿罪新型隐性化背景下犯罪既遂的认定进行理论分析，以期对司法实践有所帮助。

一、受贿罪的既遂标准：理论观点、实践做法与重新审视

为了更完整全面地理解受贿罪的既遂标准，有必要对受贿罪既遂标准的理论观点和实践做法作简要梳理。

（一）受贿罪既遂标准的理论观点

关于受贿罪的既遂标准，我国刑法理论存在不同认识。归纳起来，主要有“承诺说”“为他人谋取利益说”“实际控制财物说”“区分说”“双重标准说”等，以下择其要者简要说明。

1. 承诺说。承诺说也称合意说，以国家工作人员承诺之时为犯罪既遂的时点。只要国家工作人员基于收受财物的故意向请托人作出利用职务上的便利为其谋取利益的承诺，受贿行为即既遂。该观点的主要理由是，承诺行为已经侵犯受贿罪保护的客体即国家机关的正常活动，应构成受贿罪的犯罪既遂。[2]

2. 为他人谋取利益说。该说认为，不论是否实际收取财物，只要国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，就成立受贿罪的既遂。该说侧重于受贿犯罪的渎职属性，认为受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性，国家工作人员只要受他人贿赂的影响实施为他人谋取利益的行为，就损害了职务行为的公正性，[3]应构成犯罪既遂。

3. 实际控制财物说。该说也被称为实际收受财物说，认为获取财物是索取型和收受型受贿的共同实行行为和核心属性，只有国家工作人员实际收受财物，才构成受贿罪的既遂。对于何谓“实际收受”，又存在“转移说”（财物是否移离原处）、“藏匿说”（财物是否被行为人藏匿）、“控制说”（行为人是否实际控制、占有财物）、“失控说”（财物所有人是否丧失对财物的支配）、“失控加控制说”（财物是否实际脱离所有人控制并置于行为人控制之下）等具体观点的分歧。其中，控制说的观点得到广泛认可，因此实际收受财物说一般指的是实际控制财物说。该说在刑法理论上居于通说地位。[4]

4. 区分说。该说认为，受贿罪的既遂标准应区分收受型受贿与索取型受贿分别讨论。在收受贿赂的情况下，应以实际获取财物作为犯罪既遂标准；但在索取贿赂的情况下，应以行为人实施了索要贿赂的行为作为受贿既遂的标准，行为人是否实际取得财物在所不问。[5]

（二）受贿罪既遂标准的实践做法

刑法立法和司法解释都没有对受贿罪的既遂标准作出直接规定，但有关司法文件的规定和指导案例的裁判较为明显地体现出对受贿罪既遂认定的立场。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第1款规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”该内容虽然是针对贪污罪的既遂与未遂区分作出的规定，但贪污罪和受贿罪规定在刑法分则的同一章，共用同一个法定刑，而且在我国受贿罪也有财产犯罪的一面，[6]两罪的性质具有相似性，因而司法实践一般认为应当参照适用上述纪要的规定，以受贿人是否实际控制财物作为判断犯罪既遂的标准。[7]2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《2007年办理受贿案件意见》”）对收受贿赂物品未办理权属变更的问题规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”针对受贿罪的既遂与未遂，《刑事审判参考》第1595号案例“于某荣受贿、徇私舞弊假释案”的“裁判理由”指出：“受贿罪中收受他人财物既遂与未遂之认定应把握财物的实际权属情况，财物已经脱离行贿人的控制，并已经实际置于受贿人控制之下，即为受贿罪的既遂，否则为未遂。在没有实际交付的情况下，通常不能认定受贿既遂。”[8]

可见，对于受贿罪的既遂标准，有关司法文件和指导案例的立场与刑法理论通说的观点是一致的。受贿罪性质上属于财产性职务犯罪，对于其犯罪既遂的认定，是否存在合意或者权属变更并不起决定性作用，关键要看行为人是否实际控制财物。

（三）受贿罪既遂标准的重新审视

前述“承诺说”“为他人谋取利益说”“区分说”等观点丰富了刑法理论对受贿罪既遂标准的认识，但并不足取。受贿罪既遂标准的认定必须立足于受贿罪的构造和刑法规定。首先，实践中行贿与受贿行为明显呈现的是对合关系，国家工作人员的承诺或合意虽然是行贿受贿的必要环节，但单纯的承诺充其量系受贿犯罪的预备行为，将其认定为受贿罪既遂过于提前。其次，为他人谋取利益在索贿的场合并非刑法规定的构成要件要素，而且，国家工作人员收取他人财物后为他人谋取利益，本质上属于国家工作人员的渎职行为，已经超越了受贿罪的构成要件，正因为如此，为了有效惩治受贿罪，为他人谋取利益的构成要件地位越来越淡化，将其作为既遂标准自然是不妥当的。再次，“区分说”使得受贿罪的既遂标准缺乏统一性，更为关键的是该说难以符合受贿罪钱权交易的本质，国家工作人员提出索贿要求后不是没有可能遭到对方的拒绝甚至被举报，此时连行贿行为都不存在，更难以认为权钱交易已经完成进而构成犯罪既遂。

受贿罪在性质上属于财产类职务犯罪，“实际控制财物说”更契合受贿罪的性质、构造与刑法规定。但有必要注意的是，刑法是现实社会的规范写照，刑法适用系刑法条文的解释过程。无论是对构成要件的解释，还是对犯罪停止形态等的解释，都要尽可能立足于法益保护的实际需要。当前，新型隐性受贿行为类型层出不穷，权钱交易的构造在时间和空间上被不断拉长；而且，与普通的财产犯罪存在差异的是，国家对受贿罪采取的是从严惩治的政策立场。此背景下，受贿罪的既遂标准要立足于其财产犯罪的性质，继续坚持“实际控制财物说”，还应注意充分考虑现实社会行贿受贿结构关系的新特点以及从严惩治受贿罪的刑事政策。

第一，受贿罪既遂标准的认定要立足于其财产犯罪的性质。受贿罪规定在刑法分则第八章贪污贿赂犯罪中，在性质上毫无疑问属于职务犯罪。但受贿罪以权钱交易为主要内容，无论是索取型受贿罪还是收受型受贿罪，国家工作人员收受财物都是核心要件，也是行为人犯罪目的所在。受贿罪因此被认为系广义财产犯罪，系财产犯罪和职务犯罪的复合体，即财产类职务犯罪。就其财产犯罪性质而言，受贿罪又属于占有型财产犯罪，受贿人具有非法占有他人财物的目的。占有型财产犯罪是一种以非法占有财物为目的，以财产转移占有为基本方式的结果犯。行为人要实现对财产的非法占有，需要破坏他人对财物原有的占有控制关系，建立自己或第三人对财物的新的占有控制关系，实现财物在不同主体之间转移占有和控制。在此过程中，财产是否转移占有及其时点对于行为是否成立犯罪既遂就十分重要。根据刑法规定，财产犯罪特别是盗窃罪、诈骗罪等占有型财产犯罪，一般以行为人是否实际取得或者控制财物为既遂标准。[9]既然受贿罪在性质上也系财产犯罪，而且系占有型财产犯罪，那么如果行为人没有利用职务上的便利最终控制财物，就难以说权钱交易行为完成以及犯罪得逞。以“实际控制财物说”作为受贿罪既遂的标准，根本上是由受贿罪的性质决定的。

第二，受贿罪既遂标准认定要充分考量贿赂犯罪的特点。受贿罪虽然具有财产犯罪的属性，但其并非完全如盗窃罪、诈骗罪一样系单纯的财产犯罪，对于国家工作人员是否实际控制财物的认定必须充分考量其作为职务犯罪的特点。实践中受贿行为千差万别，具体特点不一，但整体而言受贿罪具有如下两个鲜明特征：一是行贿受贿行为的隐蔽性。行贿受贿毕竟是腐败行为，出于趋利避害的人性本能，贿赂犯罪一般都会在私下隐蔽地进行，甚至会披上合法外衣作为伪装，以避免查处，而随着职务犯罪新型隐性化，贿赂犯罪的隐蔽性特征越来越突出。刑法的根本任务在于惩治犯罪、保护法益，刑法适用应尽可能周延地保护法益，避免刑法规制的漏洞。不管是行为性质的理解，还是犯罪形态的认定，都需要密切关注和适应贿赂犯罪新型隐性化的新特点，重视通过现象看本质，强调穿透式认定和实质判断，确保刑法正义。比如，行贿人按照受贿人的要求将财物交由受贿人指定的第三人代持，尽管表面上国家工作人员没有完全占有财物，但实质上不能轻易地认为国家工作人员没有对该财物实际控制（具体理由后文详述）。二是行贿受贿行为的对立统一性。行贿罪与受贿罪系对合犯，根据刑法规定，虽然在成立受贿罪的场合，行贿人不一定构成犯罪，但受贿罪的成立必定存在行贿行为。一般情况下，行贿人与受贿人并不具有财产共有关系，财物所有权和占有的排他性决定了财物在行贿人所有、占有或者控制的场合，受贿人对该财物就无法所有、占有或者控制。但随着贿赂犯罪的新型隐性化发展，行贿受贿的这种传统对立关系已经而且还将继续改变，在有些案件中，行贿受贿双方的对立性在减弱，统一性在增强。这种统一性根本上源于双方的共同利益关系：行贿方希望通过“以钱买权”换取国家工作人员在职权事项上为自己实现利益诉求，受贿方则企图借由请托人的经济支持实现权力寻租、“以权生钱”，双方共生、互存互促，一荣俱荣、一损俱损。特别是随着国家强调受贿行贿一起查，犯罪分子越来越多地基于共同的利益，物色可靠的人员，形成彼此信赖的利益共同体，结成攻守同盟。当行贿受贿双方紧紧绑定在一起，彼此关系紧密，互相信任，双方就不再急于财物的即期兑现，从而模糊权钱交易的性质，导致财物归属在行贿受贿双方之间不再是非此即彼的清晰图像，实践中频频出现的“受而不收”“随用随取”“只使用不登记”“只收卡不收钱”等情形即例证。在这些情形下，受贿人对财物的控制往往不再是事实上的完全占有或者排他性控制，而是呈现出表象和实质分离的特征，如果对“实际控制财物说”仍然简单地依表象认定，固守严格限制解释，势必导致刑法正义的眼睛被行贿受贿的假象迷惑，无法精准有效打击贿赂犯罪。立足于行贿受贿行为的新特点和实践中行贿受贿越来越多呈现出统一性关系，对国家工作人员是否实际控制了财物要重视实质判断。