寻找最大公约数——经济犯罪事实重构遵循的法则

司法的最大公约数就是法治。

最大公约数如用通俗的话来说，就是所有的参与人都认可，大家都没有意见。最大公约数同时意味着中间要有平衡，而无法铢锱必较、分毫不差，分毫不差的司法只会是“死”的司法。

司法公正是社会公众唯一或最重要的诉求，在寻求“公正”的过程中，即便司法裁判者小心翼翼地试图平衡天平的两端，法槌落下之时，往往也很难做到“一碗水”端平，司法的目标只能是在对各种利益平衡过程中尝试找到它们的“公约数”。寻找最大公约数包括指控犯罪与刑事辩护之间“中间值”的选择，包括法律适用中顺应民情合乎民意，还包括在案件事实的裁量平衡，以及司法判决在社会价值引领，树立规则，恢复社会秩序等方面功能的体现。

寻找最大公约数，既有社会治理层面的考量，也有具体的个案中对“两造”诉求平衡的考量。在刑事案件中需要根据案件事实和证据方面的具体情形，结合法律适用对案件选择适中的裁判思路，即站在什么样角度能让案件案结事了，为诉讼各方都接受。只要设身处地地站在客观的角度看问题，就有助于找到破解思路。

曾一度引发社会关注的“天津大妈非法持有枪支案”，被告人摆设射击游艺摊位进行营业活动，民警在巡查过程中从其经营的摊位上查获枪形物9支及配件、塑料弹等物，经鉴定，现场查获的9支枪形物中的6支，是以压缩气体为动力的枪支，射击时的焦耳数值达到了法律规定的入刑标准。依司法解释规定，非法持有以压缩气体等为动力的非军用枪支5支以上为“情节严重”，应判处三年以上七年以下有期徒刑。如果单纯地从法律规定的枪支标准及数量来裁量，本案应当纳入重罪惩治范围。但从普通的社会民意及特定行为的社会危害性上分析，却与重罪的罪质相去甚远。所以，二审法院将一审法院以非法持有枪支罪判处被告人有期徒刑三年六个月的判决，改判为有期徒刑三年，缓刑三年。这就是一起比较典型的在法律适用方面“寻找最大公约数”的案例。

1、寻找最大公约数不是一个约定俗成的术语。

刑事案件寻找最大公约数的主体中公诉机关占据主导地位，审查起诉联结侦查和刑事审判两端，是平衡侦查结果与刑事判决的桥梁，也是平衡指控犯罪与律师辩护的中介。公诉人围绕“定罪”和“求刑”，按照法定的刑事证明标准来完成事实审查、证据核实、指控犯罪的刑事证明责任。认罪认罚案件在给出什么样量刑建议的时候，除法定量刑情节与酌定量刑情节外，还要考虑以认罪认罚方式的结案率、二审上诉率、社会效果、受害人赔偿程度、同案犯量刑之间的平衡等因素。此外，还要考量如不是认罪认罚，公诉人履行刑事证明责任的难易程度。

以事实和证据为载体，运用各种刑事诉讼工具为手段，双方在法庭上交锋，这是刑事诉讼的本色。最大公约数真正含义应该是指在对抗制诉讼中，通过真正的控辩较量，找到其中的平衡点，达到最后的双方妥协。认罪认罚从宽制度赋予了公诉机关更大的机动性和灵活性，被告人选择认罪认罚，放弃了对抗，就等于提前释放了刑事证明上的困难。

量刑建议是公诉机关寻找最大公约数的具体体现，公诉人在给出量刑建议与被追诉人能否认罪之间，需要寻找一个平衡点，超出这个平衡点，要么损害法律的严肃性，要么失去被告人认罪的可能性。

2、律师辩护的意义在于在形成最大公约数的过程中，为“平衡点”创造条件。

在刑事诉讼中，公诉方和辩护方掌握同样的案件事实和证据材料，在庭审结束之前，对这两者有同等的使用和运用机会，案件事实和证据材料无法自己组合成一件具象化的犯罪事实，而需要借助于诉讼主体的认知活动，案件事实和证据如同建筑材料，办案机关和刑事律师都要构建自己的建筑物，这是对抗制刑事诉讼的本质。

在侦查阶段，刑事案件的侦查、证据发现和收集由侦查机关完成，侦查机关在经济犯罪案件中对事实的构建自侦查即已经开始。公诉机关在审查起诉过程中继续完善这一构建，在证据、事实、法律适用上为起诉作准备，公诉机关的事实构建代表国家进行，自然也就拥有强大的构建平台。辩护律师的事实重构建立在办案机关已经完成的事实认定和证据材料上，通过非法证据排除、调查取证、质证、提出辩护意见等方式为最大公约数寻找和创造平衡点，站在被告人的角度对案件事实进行“叙事”，并力争让裁判者接受己方的观点，争取让裁判者对事实和证据形成客观的看法。律师的事实重构表现为质疑和反驳指控，为法官提供据以评断“平衡点”的素材，让居中裁判的法官“兼听则明、偏听则暗”，帮助法官在形成犯罪全貌图像中保持客观公正。

3、案件事实向着法律事实的生成过程，是最大公约数的形成过程。

人类学者吉尔兹曾说：法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官判案经验而构设出来的，总之是社会的产物。

当人们在讨论如何看待他人有意识的行为时，人们总是会依据自己的观念来解释，把他人的行为纳入自己头脑中的判断和概念中去，也即打上自己的意识烙印。在经济犯罪中，这种倾向性做法更加突出，一个原因就是传统刑案成案的基础是立案前的事实是犯罪行为，其“犯罪性”是天然的，通常无须判断；而作为经济犯罪成案基础的立案前的事实却是未定的。第二个原因是经济犯罪中财产后果事实是经过了从经济纠纷、合同纠纷的“摘离”过程，经过初查定性、主观推定等程序的加工，法院最终要审查这一“摘离”过程事实是否清楚、证据是否充分、法律依据是否明确，从而形成该案的法律事实。