非法证据排除与私拍私录视听资料的认证

        作者：方方，刘泉

【裁判要旨】　录制时是否经过被录制者同意并非认定视听资料合法与否的标准。诉讼中不能仅以未经对方当事人同意而否定私拍私录视听资料的合法性，进而排除其证据资格，应结合是否以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，及有无其他证据佐证、是否存在疑点、对方当事人能否提出足以反驳的相反证据等情况，综合审查判断其是否具有证据能力及证明力大小。

　　■案号　一审：（2011）长民三（民）初字第451号　二审：（2012）沪一中民二（民）终字第371号

　　【案情】

　　上诉人（原审被告）：张阿凤。

　　上诉人（原审被告）：孙明松。

　　被上诉人（原审原告）：周妙荣。

　　张阿凤系周妙荣所设立公司的员工，孙明松系周妙荣的亲戚，张阿凤与孙明松此前并不认识。周妙荣与张阿凤签订委托协议，约定周妙荣委托张阿凤代理购买系争房屋，由此涉及一切经济及法律事项均由周妙荣负责及处理，权益及责任均属于周妙荣。据此，张阿凤以133.5万元购买了系争房屋，但登记在自己名下。此后，张阿凤将系争房屋的出售事宜全权委托给孙明松，孙明松代理张阿凤将系争房屋出售并收到房价款158万元。周妙荣诉至原审法院称，系争房屋虽然登记在张阿凤名下，实际拥有产权并承担风险的是周妙荣，但张阿凤与孙明松恶意串通，在未经自己授权的情况下将房屋转让，全部房款由孙明松侵吞，损害了其合法权益。因此，要求张阿凤、孙明松连带支付房款（扣除贷款部分）735030.79元。一审中，周妙荣提供了一份其与张阿凤谈话的录音资料，以此证明是自己委托张阿凤购买系争房屋。张阿凤对该份证据的真实性没有异议，但认为是偷录的，不应当作为证据采信。孙明松认为该份证据没有证明力。

　　【审判】

　　上海市长宁区人民法院经审理认为，周妙荣委托张阿凤代为购买涉案房屋，并约定购买所涉及的一切经济及法律事项均由周妙荣负责。后张阿凤以自己的名义购买了系争房屋并登记于自己名下。鉴于张阿凤已将系争房屋另行出售，周妙荣依据委托合同关系向其主张售房款，于法有据，应予准许。孙明松已经收取并实际掌控158万元房款，应承担共同返还责任。故判决：被告张阿凤、孙明松支付原告周某某735030.79元。

　　宣判后，张阿凤、孙明松不服一审判决，提起上诉称，本案系争房屋原本由孙明松与周妙荣约定共同投资，但之后周妙荣又认为该房屋无利可图，表示不再参与投资。系争房屋的实际投资人是孙明松，周妙荣在金钱及其他方面均没有付出。因此，周妙荣主张系争房屋系其投资购买没有任何事实依据。

　　上海市第一中级人民法院经审理认为，本案涉讼纠纷的争议焦点是系争房屋的实际权利人是谁。对此，周妙荣提供了其与张阿凤签订的委托协议、其提起本案诉讼之前与张阿凤的谈话录音等证据材料，以证明系争房屋属其个人所有。对于上述证据材料的真实性，两上诉人均表示没有异议。但表示之后由于周妙荣认为投资该房产没有回报，已退出对该房产的投资，转由上诉人孙明松个人出资购买了系争房屋。对此，两上诉人并未提供相应的证据材料佐证。诉讼中张阿凤、孙明松对于谈话录音的内容并未提出异议，仅就该录音的取得方式提出异议。虽然周妙荣未经孙明松同意，已将双方的谈话内容作了录音，但该行为尚不构成最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，且该谈话内容也印证了周妙荣提供的委托协议的内容，二审法院对该录音的内容予以采信。一审法院依据周妙荣提供的证据材料确认系争房屋属周妙荣所有并无不当。鉴于张阿凤、孙明松未经权利人的同意，擅自将房屋出售，故应将售房款返还给被上诉人。遂判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案涉及的事实问题是如何确定系争房屋的实际权利人。而对未经被录制者同意私自录制的视听资料是否合法以及是否具有证据资格的认定，是确定本案事实的关键所在。

　　一、私拍私录视听资料适法评价的转变

　　1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复1995第2号）（以下简称《批复》）明确规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。《批复》将“经对方当事人同意”作为录音材料合法的前提，从根本上否定了私自录音资料的证据资格。若是按照《批复》，本案中，由于周妙荣对双方谈话进行录音时未经张阿凤同意，尽管张阿凤、孙明松对于谈话录音的内容并未提出异议，但该录音材料仍然没有作为证据使用的可能性。

　　2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》对于视听资料证据能力的判断做出了新的规定。《证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。对照先前《批复》所规定的“证据的取得必须合法”，《证据规定》对于证据取得方式的要求显然更为宽松。《证据规定》第70条同时明确规定：“一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。”该条强调的重点是符合上述条件的视听资料，人民法院应当确认其证明力，使视听资料证据价值的发挥拥有了现实基础。根据《证据规定》，本案中虽然周妙荣录音时未经张阿凤同意，但只要没有侵害他人合法权益，也没有采用违反法律禁止性规定的方法，该录音材料就可以作为认定事实的根据。

　　二、私拍私录视听资料取舍的价值权衡

　　应该说，在某些情况下，私拍私录取得的证据对于发现案件真实情况具有不可替代的重要作用。但是，如果发现真实的手段严重侵害了其他应当受到法律保护的权利或利益，这将难免妨碍人格的发展和人际间的和谐。因此，如何在司法中平衡发现真实与保障他人基本权利的价值冲突，就成为我们需要解决的问题。

　　在日常生活中，人们对自己的一言一行，每时每刻都郑重其事是不可想象的。如果私录的视听资料均能够作为证据使用，言行稍有不慎，可能于己不利，难免会侵犯私人生活空间，过度限制个人言论和行动自由。《批复》规定未经对方当事人同意私自录制谈话取得的资料不能作为证据使用，对于遏制非法取证，保护公民隐私权、人身自由权确实具有现实意义。但由于其对视听资料的取得要求过于苛刻，以致司法实践中视听资料作为证据使用的情形极其罕见，造成一些案件取证困难，不利于节约司法成本、提高办案效率、促进当事人服判息讼。

　　之后的《证据规定》不再将未经对方当事人同意私自录制的视听资料视为非法证据，而是交由法官结合当事人提供的其他证据、视听资料有无疑点、对方当事人能否提供足以反驳的相反证据等因素，综合判断其证明力。因此，只要不是采取法律禁止的手段（如使用窃听器材、威胁他人、非法侵入他人住宅等）取得录音材料，并仅将取得的录音材料作为案件证据来使用而非公开宣扬以侵犯他人隐私，即使未经对方当事人同意，视听资料也应为合法证据。这既有利于更好地查明案件事实，提高司法效率，增强裁判的说服力，同时也不会牺牲公民隐私权和人身自由权，较好地平衡了相互冲突的利益和价值。

　　三、私录私拍视听资料的审查判断

　　审判实践中，对于私录私拍的视听资料，应当结合是否以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得、有无其他证据佐证、是否存在疑点、对方当事人能否提出足以反驳的相反证据等情况对其进行审查判断。

　　本案中，一审时周妙荣提供了委托协议和谈话录音两份证据，欲证明系争房屋系其个人投资委托上诉人张阿凤购买，并由其个人承担相应的投资风险等。其中，谈话录音系其在提起本案诉讼之前找张阿凤谈话时录制，谈话内容是关于系争房屋的委托购买过程。而张阿凤、孙明松在案件审理中均述称系争房屋为孙明松个人出资购买，与周妙荣无关。在此情形下，原审法院在未认证谈话录音证据的真实、有效性的情况下，仅依据周妙荣提供的委托协议对案件事实作出认定，确认周妙荣为系争房屋真正权利人，所作判决依据不够充分，导致当事人提起上诉。因此，二审中，周妙荣提供的谈话录音能否作为证据使用，直接决定案件的事实认定及处理结果。法院认为虽然周妙荣未经张阿凤的同意，将双方的谈话内容作了录音，但张阿凤、孙明松对周妙荣提供的录音内容并未提出异议，仅就该录音的取得方式提出异议。因此，该录音的真实性并未被否认，而当事人录制该录音的方式尚不构成前述《证据规定》中“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，且该谈话内容亦印证了周妙荣提供的委托协议的内容，与本案事实的认定结果具有关联性。虽然张阿凤、孙明松提出系争房屋为孙明松出资购买，但两人均未提供相应的有效证据，且张阿凤的陈述又与谈话录音内容相佐，故二审对周妙荣提供的录音证据予以采信。二审法院对录音证据的认定，把握了《证据规定》的精神，有效强化了一审的事实认定，进而增强了判决结果的客观性和说服力。

【作者单位】上海市第一中级人民法院

来源于：《人民司法（案例）》2013年第10期