私拍私录视听资料证据的采信【杨佰林】

      1995年3月最高法曾经下发过一个关于未经对方同意私拍、私录的证据问题的批复，《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。但这个规定与现实脱节，因为司法实践中的大量民事案件中存在着大量私拍、私录的证据问题，面对该等证据所证明的确凿事实，审理法院没有办法回避，更无法面对“以事实为根据”的执法根本原则问题。因而，这些证据多数情况下是被采用的。对这个批复运用较多的，是被对立一方的律师作为反击抗辩的工具。少数法院依照这个批复审判了，多数法院仍坚守以事实为根据的原则，造成了全国各地法院执法不统一的问题。总的说来，这个规定在大多数情况下并不能得到执行，而流入形式。

到2001年11月最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》的下发，情况就发生了根本变化，《若干规定》的主要内容是强化了“谁主张、谁举证”这个诉讼原则，对当事人举证责任提出明确要求。这个规定中，对私拍私录视听资料基本上采取了肯定的态度，仅规定在两种情形下的私拍、私录证据不得作为证据使用，这两种情形是：1、以侵害他人合法权益取得的证据；2、以违反法律禁止性规定的方法取得的证据。对于“以侵害他人合法权益取得的证据”的理解如：侵犯通信自由、私自开拆邮件、电报，非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据等等行为。对于“以违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的理解如：非法使用窃听、窍照专用器材，使用间谍手段，暴力取得他人签名的文件等等。这个规定的出台等于取消了1995年的规定。即如果一方所私下录制的录音、录像没有涉及“侵害他人合法权益”，没有采用”以违反法律禁止性规定的方法”，就不能再以未经对方当事人同意而否定私拍私录视听资料的合法性，不能排除其证据资格。《证据规定》第70条同时明确规定：“一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。”

《若干规定》所规定的内容，在其后的十多年间并未细化，没有新的司法解释出台，仍然留有大量的模糊空间，如录音笔算不算“窃听专用器材”？针孔摄像机算不算“窃照专用器材”？然而司法实践又一步走在了立法的前面，就是实践中大量民事案件中的私拍、私录的音像资料都已经作为证据使用，民事案件中当事人所能提供的暗地里录制的视听资料一般均能获得证据资格，作为证据使用。

概其原因，一是因为对方当事人难以证明其“合法权益受到了侵害”。因双方进行正当的业务恰谈，一方暗中对谈判内容录了音，很难能说这是侵害了另一方的合法权益。二是单纯的私拍、私录与“违反法律禁止性规定的方法”也很难划等号，“违反法律禁止性规定的方法”的要求明显要高于私下的录音、录像，并且在手机录音、录像功能不断普及的今天，用“违反法律禁止性规定的方法取得的证据”已经难以限制个人的录音、录像行为了。

　　【案例】

　　案号　一审：（2011）长民三（民）初字第451号　二审：（2012）沪一中民二（民）终字第371号

　　上诉人（原审被告）：张阿凤。

　　上诉人（原审被告）：孙明松。

　　被上诉人（原审原告）：周妙荣。

　　张阿凤系周妙荣所设立公司的员工，孙明松系周妙荣的亲戚，张阿凤与孙明松此前并不认识。周妙荣与张阿凤签订委托协议，约定周妙荣委托张阿凤代理购买系争房屋，由此涉及一切经济及法律事项均由周妙荣负责及处理，权益及责任均属于周妙荣。据此，张阿凤以133.5万元购买了系争房屋，但登记在自己名下。此后，张阿凤将系争房屋的出售事宜全权委托给孙明松，孙明松代理张阿凤将系争房屋出售并收到房价款158万元。周妙荣诉至原审法院称，系争房屋虽然登记在张阿凤名下，实际拥有产权并承担风险的是周妙荣，但张阿凤与孙明松恶意串通，在未经自己授权的情况下将房屋转让，全部房款由孙明松侵吞，损害了其合法权益。因此，要求张阿凤、孙明松连带支付房款（扣除贷款部分）735030.79元。一审中，周妙荣提供了一份其与张阿凤谈话的录音资料，以此证明是自己委托张阿凤购买系争房屋。张阿凤对该份证据的真实性没有异议，但认为是偷录的，不应当作为证据采信。孙明松认为该份证据没有证明力。

　　【审判】

　　上海市长宁区人民法院经审理认为，周妙荣委托张阿凤代为购买涉案房屋，并约定购买所涉及的一切经济及法律事项均由周妙荣负责。后张阿凤以自己的名义购买了系争房屋并登记于自己名下。鉴于张阿凤已将系争房屋另行出售，周妙荣依据委托合同关系向其主张售房款，于法有据，应予准许。孙明松已经收取并实际掌控158万元房款，应承担共同返还责任。故判决：被告张阿凤、孙明松支付原告周某某735030.79元。

　　宣判后，张阿凤、孙明松不服一审判决，提起上诉称，本案系争房屋原本由孙明松与周妙荣约定共同投资，但之后周妙荣又认为该房屋无利可图，表示不再参与投资。系争房屋的实际投资人是孙明松，周妙荣在金钱及其他方面均没有付出。因此，周妙荣主张系争房屋系其投资购买没有任何事实依据。

　　上海市第一中级人民法院经审理认为，本案涉讼纠纷的争议焦点是系争房屋的实际权利人是谁。对此，周妙荣提供了其与张阿凤签订的委托协议、其提起本案诉讼之前与张阿凤的谈话录音等证据材料，以证明系争房屋属其个人所有。对于上述证据材料的真实性，两上诉人均表示没有异议。但表示之后由于周妙荣认为投资该房产没有回报，已退出对该房产的投资，转由上诉人孙明松个人出资购买了系争房屋。对此，两上诉人并未提供相应的证据材料佐证。诉讼中张阿凤、孙明松对于谈话录音的内容并未提出异议，仅就该录音的取得方式提出异议。虽然周妙荣未经孙明松同意，已将双方的谈话内容作了录音，但该行为尚不构成最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，且该谈话内容也印证了周妙荣提供的委托协议的内容，二审法院对该录音的内容予以采信。一审法院依据周妙荣提供的证据材料确认系争房屋属周妙荣所有并无不当。鉴于张阿凤、孙明松未经权利人的同意，擅自将房屋出售，故应将售房款返还给被上诉人。遂判决：驳回上诉，维持原判。