杨佰林律师
杨佰林律师，北京京都（上海）律师事务所合伙人、刑事部主任，上海市律师协会刑事业务研究委员会委员，上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年，主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护，承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案，是国内经济犯罪领域的资深律师。
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打官司就是打证据，是人们都能知道的一个通俗道理，民事诉讼中以当事人举证为主，法院仅在当事人申请并且法院觉得有调查取证的必要时才会由法官调查取证。证据的有无对于诉讼结果起着决定性的作用，“举证之所在、败 |
打官司就是打证据，是人们都能知道的一个通俗道理，民事诉讼中以当事人举证为主，法院仅在当事人申请并且法院觉得有调查取证的必要时才会由法官调查取证。证据的有无对于诉讼结果起着决定性的作用，“举证之所在、败诉之所在”，同理也是“举证之所在、胜诉之所在”。 一、必要性 任何判决对诉讼主张的支持与否都要建立在案件事实之上，而案件事实成立与否建立于证据事实之上，即证据的确实充分与否。 现实中有众多事实真实、本身占理的官司打败了，主要的原因不在于法律如何规定，也不在于审理法官是否“偏向于一方”，更多的原因在于当事人一方没有充分地行使自己的举证权利，没有好好地运用举证这一利器，没有掌握运用这一利器的方法、步骤、技巧。 二、自行调查取证的原则问题 1、客观性 客观性是保证自己所取来的证据能被允许拿到法庭上接受双方的质证，特别是最后能被法庭认定为具有证据效力，起到证明已方主张成立的一项重要原则。缺失客观性，任何为获取证据所作出的努力都将付之东流，是白费气力。保证客观性，要求当事人要按照事物本来的面貌，实事求是地去认识、固定和收集证据。通俗讲，如同拍照一样，是什么样的，就是什么样的，不加以裁减和增加，不进行任何更改，不加入人为的主观因素。 2、合法性 取证的方法、手段、程序要符合法律规定，以违法手段获取的证据，不具有程序上的合法性，就会失去作为证据的资格。1995年我国曾有未经对方当事人同意所取得的录音不能作为证据使用的司法解释，但这一规定近年来已经为司法实践逐渐放弃，并为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所取代，该规定第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。但具体何为侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定，法律规定不明确。但理解上应当包括暴力、使用间谍工具、私拆他人信件取得的证据等等。 3、全面 取证时全面是证据客观性的延伸，取证时不能以自己的意志为转移，不能以自己的喜好作取舍，对证据进行断章取义，对实物材料进行割舍，对录音录像进行剪辑等等都会损害证据的完整性，削弱自己一方证据的证明力。如对方反驳并提出有力证据的，可能还会起到相反的作用。 4、关联性 证据必须与案件事实具有客观内在的联系，才能起到证明作用。法庭调查和质证时，双方当事人围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。不具有关联性的证据，进入不了质证程序，拿到法庭上起不到任何作用。 5、及时 所谓证据都是过去已经发生事件遗留的印痕，对一部分实物证据而言，时间隔的越长，证据的原貌会越多地丧失。 对于双方口头商定的合同，在诉讼中能否起到证明作用，决定于对方在法庭上是否承认，对方不承认的，证明责任也就是诉讼风险就全部转移到你这一边来了。因而，好的方法的是对于任何交易行为、合同行为，都培养一定的证据意识，注意做成证据备查、备证，这不仅仅是形式上的问题，这是决定诉讼所争利益归属的现实问题。 三、取证方法 取证方法是不固定的，视情况采取，主要包括当事人自行固定收集，如合同文件、拍照、录音、票据保存等；申请公证机关固定和收集；申请鉴定机关进行鉴定；委托律师见证；诉讼中申请法院调查取证。对于书证和实物，应以原物、原件为上。对于计算机数据或者录音、录像等视听资料要提供有关资料的原始载体。同时，诉讼中申请证人出庭作证的，要在举证期限届满十日前书面向法庭提出申请，证人不出庭的，其证言不能作为证据使用。 四、当事人自行收集的证据在法律上的效力问题。 法律规定，下列证据在诉讼中不能单独起到证明的作用。 1、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； 2、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； 3、存有疑点的视听资料； 4、无法与原件、原物核对的复印件、复制品； 5、无正当理由未出庭作证的证人证言。 证据的来源和收集渠道影响证据的证明力大小: 1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； 2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； 3、原始证据的证明力一般大于传来证据； 4、直接证据的证明力一般大于间接证据； 5、 证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。 |
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