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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度的异同及其启示


   4.坚持审判中心主义下法院拥有决定权

   为了鼓励更多犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,法院在一般情况下要采纳检察院的量刑建议。但是,如果法院经过审理认为量刑建议明显不当,笔者认为,这种情况下法院应当建议检察院与被告人、辩护人重新协商,如果检察院不同意调整量刑建议或者调整后法院仍然认为量刑明显不当,则法院应当依法作出判决。需要说明的是,《认罪认罚从宽制度试点工作的决定》第21条对法院量刑决定权的表述是:“人民法院经审理认为,人民检察院的量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民法院可以建议人民检察院调整量刑建议。”笔者建议认罪认罚从宽制度试点中将这里的“可以建议”调整为“应当建议”。之所以如此,是出于以下考虑:如果是“可以建议”,那么人民法院完全“可以不建议”而径行判决。实践中,很多有利于犯罪嫌疑人、被告人的“可以……”都变成了“可以不……”。因为相比于“做”,“不做”明显更省力,在没有利益推动的情况下,很多司法人员都会选择“多一事不如少一事”。将“可以”这类约束性不强的词语改成“原则上”“应当”这类强制性更明显的要求,有助于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。犯罪嫌疑人、被告人与检察院签订具结书,肯定是希望尽可能对法院的判决结果有一个准确的预期,判决结果如果比具结书中商定的刑罚轻,被告人自然喜上眉梢;如果比具结书中商定的刑罚重,被告人就很容易产生落差感继而上诉。虽然一般情况下公安机关、检察机关、法院会将具结书的效力向被告人说明,但不排除有的公安机关、检察机关为了鼓励被告人认罪认罚而着重凸显具结书的“有效性”。在此情况下,法院先建议检察机关与被告人再次协商,这是对被告人心理预期的尊重和照顾,也是给予检察机关在被告人面前重新树立信用的契机。法院认为量刑过重时,如果直接宣判,对被告人而言固然是件喜事,但对检察机关在该案被告人以及潜在被告人心目中的权威形象会造成不小的损毁。因此,笔者认为,人民法院认为量刑不当时,原则上应当建议人民检察院调整量刑建议。

   5.简化质证程序

   关于刑事证明标准的高低,学界主要有“证明标准降低说”和“证明对象限定说”两种观点。如前所述,降低刑事证明标准在我国是不可行的。“证明对象限定说”认为证明标准仍然是“事实清楚,证据确实、充分”,但只要“基本事实清楚,基本证据确实、充分”即可,实际上也降低了证明标准,并且,我国《刑事诉讼法》53条中“定罪量刑的事实”是指与定罪量刑有关的犯罪构成要件事实,其他事实原本就不需要予以证明,故“证明对象限定说”不可采。那么,如何实现提高办案效率的预设目标呢?笔者认为,可以通过适当简化质证程序来实现该目标。达到“排除合理怀疑”的心证条件,就表明案件达到了“证据确实、充分”的证明标准。无论是降低心证条件还是降低“证据确实、充分”的证明标准,都有突破刑事法治基本底线的嫌疑。[35]因此,唯一可以放宽标准的是程序上的证据调查程序。“证据调查程序的严格程度之所以可以放宽,并从而导致证明标准的隐性降低,其正当性基础源于被告人的主动弃权”,“就认罪认罚制度而言,‘认罪’、‘认罚’意味着被告人对定罪量刑基础的各项证据放弃质证权”。[36]简言之,“事实清楚,证据确实、充分”的实体标准不能降低,但可以适当简化证据的调查程序。

   6.明确从宽标准及从宽幅度

   笔者认为,认罪时间、认罪内容和认罪态度的不同应在从宽幅度上有所体现。

   (1)认罪时间不同影响从宽幅度。如果认罪认罚的时间对从宽幅度没有影响,犯罪人就会产生“早认罪不如晚认罪”的观望心理,这不利于及早分流案件、节省司法成本。[37]我国认罪认罚从宽制度试点中应不断摸索,明确“在哪个环节认罪可以减轻处罚,在哪个环节认罪可以从轻处罚,使犯罪嫌疑人在认罪之后产生心理预期,从而由消极抵抗转变为积极配合”[38]。甚至可以像有学者建议的那样,细化每个阶段可以从宽的幅度,如“犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段如实供述罪行的,减少基准刑的20%30%;在审查起诉阶段如实供述的,减少基准刑的10%20%;在法庭审判阶段如实供述罪行的,减少基准刑的10%以下”[39]。我国认罪认罚从宽制度规定只有检察机关才有资格与犯罪嫌疑人、被告人签订认罪认罚从宽具结书,这并不意味着犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚就不能获得从宽处理。为了消除犯罪嫌疑人的担忧,公安机关应当明确告知其认罪认罚的法律效力,并将其认罪认罚的情况形成书面记录。

   (2)认罪内容不同影响从宽幅度。犯罪嫌疑人、被告人认罪的内容可区分为三种情形:一是只承认犯罪事实,不认同罪名和量刑;二是承认犯罪事实、认同罪名,但不认同量刑;三是承认犯罪事实、认同罪名且认同量刑。笔者认为,对这三种认罪情形在实体量刑上不应有所差别。因为对案件事实的定性,即使是法学专家也会有诸多不同意见,何况是犯罪嫌疑人、被告人。但是,这三种认罪情形可在量刑程序上有所区分。控辩双方的分歧越小,量刑程序可以越简略。

   (3)认罪态度不同影响从宽幅度。辩诉交易制度中只要犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪事实,则无论其认罪态度为何、悔罪态度为何,就认为其履行了合同责任,控方就要履行对应的责任——在控诉中减轻罪名或量刑。与此不同,在我国,认罪分为客观上承认犯罪事实和主观上真诚悔罪两种情形。笔者认为,只有后者才能体现犯罪行为人预防必要性的降低,因而在确定实体上的从宽幅度时应当对这两种认罪情形有所区分。在行为人真诚悔罪的情况下,其特殊预防的必要性降低,因而可以予以实体从宽处罚。行为人仅在客观上承认犯罪事实的情形并不能体现其预防必要性下降,因而难以得到实体从宽处罚的奖励。正如有学者指出:“犯罪人认识到自己行为的错误,悔过自新,说明该犯罪人的再犯可能性有所减小,人身危险性降低,因而可以得到从宽处罚。但是,如果犯罪人恶意利用认罪认罚从宽制度达到其不当的目的,那么,在实体法上是缺乏从宽的根据的,裁判者不一定要给予其从宽的处罚。”[40]简言之,客观上承认犯罪与主观上认识到犯罪的错误是两种不同程度的认罪,量刑规范的设计应当对这两种认罪情形进行区分。只有真诚悔罪,才能说明被告人的人身危险性降低了。

   7.保障被告人的反悔权与上诉权

   在签订具结书之前,检察机关有义务告知犯罪嫌疑人、被告人具结书的法律效力及其局限性,保证犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性,避免犯罪嫌疑人、被告人因误认为具结书对法官有约束力而认罪认罚,事后又不满法院的量刑而撤回答辩或上诉,造成司法资源的浪费。

   在法院判决之前,犯罪嫌疑人、被告人可以行使反悔权,撤回认罪认罚的答辩,原则上不应对此设置前提条件,“即使在认罪认罚从宽协商时有律师参与并对其提供咨询的情形下,被追诉人选择撤回同样应当被允许”[41]。因为我国认罪认罚从宽制度的契约、合同性并不如辩诉交易制度那样色彩浓厚,对案件的证明标准还要求达到“事实清楚,证据确实、充分”,即使被追诉人撤回认罪答辩,这对案件审理也不会造成太大障碍,法院只要取消实体上从宽、程序上从简的处置即可。犯罪嫌疑人、被告人改变供述是刑事庭审中的常见现象,为了应对这种情形,法院应着重收集、固定实物证据,而不能只依赖犯罪嫌疑人、被告人的供述作出判决。改变供述是被告人的诉讼权,被告人撤回认罪答辩时,法院虽然不能再按照具结书的约定对其进行实体和程序从宽,但也不能将其撤回认罪答辩的行为视为认罪态度不好的表现而对其加重处罚。

   在法院判决之后,不应限制被告人的上诉权。在英国,选择认罪程序的被告人只在两种情形下可以上诉:一是没有理解指控的性质或者不是有意要承认有罪,二是所承认的事实在法律上不可能构成被指控的犯罪。[42]在美国,通过辩诉交易作有罪答辩的被告人只能以控诉机关违反“禁止双重危险”的宪法原则或者法院缺乏管辖权为由提起上诉。[43]根据我国《刑事诉讼法》226条,被告人一方上诉的,不得加重被告人的刑罚。有学者担心被告人存在“上诉不加刑”的侥幸心理而选择上诉,浪费司法资源,因而提出借鉴域外经验,在认罪认罚案件中以“一审终审为原则,二审终审为例外”。笔者赞同认罪认罚从宽制度的初衷是为了提高诉讼效率、节约司法资源,动辄启动第二审程序会使司法的效率价值大打折扣,但笔者不赞同“限制上诉因而成为必要的选择”[44]。诚然,美国辩诉交易制度中控方往往在认罪答辩协议中要求被告人放弃上诉权,并将此作为认罪答辩的一个前提条件,但如前所述,美国辩诉交易制度的“合同”“协议”性很强,对控辩双方的约束力较强,而我国认罪认罚从宽制度与此有很大不同。第一,上诉权是我国《刑事诉讼法》216条明文赋予被告人的权利,法律条文并未规定例外情形。第二,美国辩诉交易制度中的认罪不仅包括承认犯罪事实,还包括犯罪嫌疑人、被告人要和控方就罪名协商一致,而我国认罪认罚从宽制度中的认罪包括只承认犯罪事实、不认同罪名和量刑的情况,因而不能要求被告人像美国辩诉交易中的被告人那样对罪名和刑罚不存在异议。第三,以速裁程序为例,实践中认罪认罚后又上诉的被告人只是少数,速裁程序试点一年中被告人上诉率仅为2%[45]可能有人质疑:速裁程序的上诉率低是因为所适用的案件范围是“危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻,依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件,或者依法单处罚金的案件”,这些案件的争议本来就很小,而认罪认罚从宽制度的适用范围是全部刑事案件,其上诉率会远远高于速裁程序的上诉率。笔者认为,这种担忧不能通过否定被告人的上诉权加以消解。首先,假如上诉率很低,则上诉权存而不用,不会带来制度成本。其次,较之修法和否定被告人的上诉权,更为恰当的做法是不断强化认罪认罚从宽制度的正当性,完善相关程序的操作规范。正如有学者指出,司法机关“要在保证法律主体基本权利前提下,本着简化程序而不简化权利的原则来降低司法活动的边际成本,提高司法效率并促进司法公正”[46]。我们不能为了一味求快而忽略被告人的基本诉权。

  

   【注释】 作者简介:樊崇义,男,国家司法文明协同创新中心研究人员,中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授、博士生导师(北京100088)

   徐歌旋,女,中国政法大学司法文明协同创新中心博士生(北京100088)

   [1]参见陈瑞华:《认罪认罚从宽制度实质上区别于美国的辩诉交易制度》,法制网,http://www.legaldaily.com.en/fxjy/content/2016-09/02/content_6790419_3.htm? from = timeline&isappinstalled =0,201692日;钱冲:《认罪认罚从宽制度建构探析》,正义网,http://www. jcrb. com/procuratorate/theories/academic/201606/120160622_1627427.html,2016622日。

   [2][]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社,2002年,第6566页。

   [3]转引自熊秉元:《正义的成本——当法律遇上经济学》,东方出版社,2013年,第31页。

   [4][]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社,2002年,第6566页。

   [5]参见张智辉主编:《辩诉交易制度比较研究》,中国方正出版社,2009年,第23页。

   [6]参见刘军:《刑法学中的被害人研究》,山东人民出版社,2010年,第1页。

   [7]参见冯卫国、张向东:《被害人参与量刑程序:现状、困境与展望》,《法律科学》2013年第4期;李奋飞:《刑事被害人的权利保护——以复仇愿望的实现为中心》,《政法论坛》2013年第5期。

   [8]参见[]乔治•费希尔:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社,2012年,第154页。

   [9]参见张智辉主编:《辩诉交易制度比较研究》,中国方正出版社,2009年,第23页。

   [10]参见冀祥德:《建立中国控辩协商制度研究》,北京大学出版社,2006年,第912页。

   [11]该案中,孟广虎与王玉杰发生争执,孟广虎打电话叫来五六个人与王玉杰争吵并互殴,导致王玉杰小腿骨折、脾脏破裂。事后,在没能抓到其他同伙,没有查清重伤后果是何人所为的情况下,检察院以故意伤害罪起诉孟广虎。鉴于控辩双方意见分歧严重,检察机关建议采用辩诉交易方式审理本案。参见张景义等:《聚焦国内“辩诉交易”第一案》,中国法院网, http://www. chinacourt. org/ article/ detail/2002/08/id/9780. shtml,200288日。

   [12]近年来发生的涉及不同阶层的案件如贾敬龙案、药家鑫案、邓玉娇案等,往往引发较大范围的讨论。

   [13]参见樊崇义、李思远:《认罪认罚从宽程序中的三个问题》,《人民检察》2016年第8期。

   [14]陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2010年,第418421页。

   [15]张远煌主编:《宽严相济刑事政策与刑法改革研究》,中国人民公安大学出版社,2010年,第165172173页。

   [16]参见劳东燕:《罪刑法定本土化的法治叙事》,北京大学出版社,2010年,第174页。

   [17]周欣:《欧美日本刑事诉讼——特色制度与改革动态》,中国人民公安大学出版社,2002年,第60页。

   [18]参见张吉喜:《被告人认罪案件处理程序的比较法考察》,《时代法学》2009年第3期。

   [19]See Robert E.Scott, William J.Stuntz,Plea Bargaining as Contract, Yale Law Journal, Vol 101,1992, p.1

   [20]祁建建:《美国辩诉交易研究》,北京大学出版社,2007年,第47151156页。

   [21]王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社,2014年,第678676页。

   [22] See American Bar Association, ASS Standards for Criminal Justice Pleas of Guilty Third Edition, http://www.americanbar.org/publica- tions/ criminal_justice_section_archive/ crimjust_standards_guiltypleas_toc.html.

   [23]See American Bar Association, ASS Standards for Criminal Justice Pleas of Guilty Third Edition, http://www.americanbar.org/publica- tions/ criminal_justice_section_archive/ crimjust_standards_guiltypleas_toc.html.

   [24]参见樊崇义、李思远:《认罪认罚从宽程序中的三个问题》,《人民检察》2016年第8期。

   [25]林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》(增订3),中国人民大学出版社,2009年,第298页。

   [26]这一例子是笔者根据美国新泽西州地区法院法官凯瑟琳•海登201611月在京都刑事辩护研究中心与耶鲁大学中国中心共同举办的“关于刑事辩护中的‘认罪认罚从宽’制度研讨会”上的发言稿整理而来。相关内容还可参见祁建建:《美国律协〈刑事司法标准〉之〈有罪答辩标准〉评析》,《中国刑事法杂志》2016年第5期。

   [27]American Federal Rules of Criminal Procedure 11(f).34陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2010年,第418421页。

   [28]张远煌主编:《宽严相济刑事政策与刑法改革研究》,中国人民公安大学出版社,2010年,第165172173页。

   [29]祁建建:《美国辩诉交易研究》,北京大学出版社,2007年,第47151156页。

   [30]参见张明偕:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社,2015年,第306307页。

   [31]参见李翔:《重罪案件刑事和解与刑法基本原则的价值冲突及融合》,《北方法学》2013年第5期。

   [32]参见刘思齐:《论司法正义视角下的被害人量刑意见》,《甘肃社会科学》2015年第6期。43参见张吉喜:《被告人认罪案件处理程序的比较法考察》,《时代法学》2009年第3期。

   [33]王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社,2014年,第678676页。

   [34]陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2010年,第418421页。

   [35]参见孙远:《论认罪认罚案件的证明标准》,《法律适用》2016年第11期。

   [36]参见孙远:《论认罪认罚案件的证明标准》,《法律适用》2016年第11期。

   [37]参见北京市海淀区人民法院课题组:《关于北京海淀全流程刑事案件速裁程序试点的调研——以认罪认罚为基础的资源配置模式》,《法律适用》2016年第4期。

   [38]陈卫东、胡晴晴:《刑事速裁程序改革中的三重关系》,《法律适用》2016年第10期。

   [39]谭世贵:《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》,《法学杂志》2016年第8期。

   [40]王瑞君:《“认罪从宽”实体法视角的解读及司法适用研究》,《政治与法律》2016年第5期。

   [41]陈卫东:《认罪认罚从宽制度研究》,《中国法学》2016年第2期。

   [42]参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社,2005年,第598页。

   [43]参见张吉喜:《被告人认罪案件处理程序的比较法考察》,《时代法学》2009年第3期。

   [44]参见李建明、陈春来:《认罪认罚案件速裁程序研究》,《人民检察》2016年第7期。

   [45]参见张建升等:《刑事案件速裁程序的试点探索与理论建构》,《人民检察》2015年第19期。

   [46]李本森:《法律中的二八定理——基于被告人认罪案件审理的定量分析》,《中国社会科学》2013年第3期。

   【期刊名称】《中州学州》【期刊年份】 2017年【期号】 3

标签:认罚从宽
信息发布时间:2018-4-8 11:29:54 浏览: