张兆松：贪贿犯罪定罪处罚：困境及破解

【中文摘要】贪污罪、受贿罪，是我国《刑法典》中少数明确规定定罪处罚数额标准的罪名之一。目前，贪贿犯罪立法背离刑法原则，实践偏离立法规定的现象越来越严重。对贪贿犯罪我国应当确立“概括数额+其他犯罪情节”的立法模式。贪贿犯罪定罪起点数额不能提高，但量刑数额标准应当调整。最高人民法院尽快出台贪贿犯罪量刑指南。

     笔者建议将刑法中贪贿罪的定罪量刑标准修改为“数额较大或情节较重”、“数额巨大或者情节严重”、“数额特别巨大或者情节特别严重”

【中文关键字】贪贿犯罪；数额标准；定罪标准；量刑标准

    引　言

   贪污罪、受贿罪，是我国《刑法典》中少数明确规定定罪处罚数额标准的罪名之一。根据刑法第383条和386条规定，贪污罪、受贿罪的定罪处罚数额标准是：（一）个人贪污受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。近年，随着反贪污贿赂犯罪司法实践的进展，贪污受贿罪定罪处罚数额标准的立法缺陷进一步凸现。贪贿立法背离刑法原则，实践偏离立法规定的现象越来越严重，数额标准的修改势在必行。

    一、贪贿犯罪定罪处罚标准的异化及其危害性

    （一）现行贪贿数额标准的异化

    1.立案标准不断提高，贪贿数额5千元以上不满1万元，已基本不予立案侦查。根据刑法第383条和386条规定，贪污、受贿罪的立案标准一般是5千元，大案的标准是5万元，个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。但不少检察机关将大案标准规定为立案标准，5万元以下的贪贿案件不再立案侦查。如江苏省张家港市检察院2008年至2010年共查办贪污贿赂等腐败犯罪案件64件71人，大案率是100%。{1}杭州市检察机关2012年共立案查处贪污贿赂案件215人，大案率达到100%。{2}浙江省检察机关2013年依法立案侦查贪污贿赂犯罪1046件1341人，其中大案976件，占93.3%。{3}广州市检察机关2012年立案查办贪污、受贿等职务犯罪案504件545人，其中大要案497件537人，占全部立案总数的98.6%。{4}广东省2013年查办了32名厅局级干部，受贿涉案金额均超过100万元。{5}武汉市检察机关2012年查办贪贿案件225件291人，其中贪贿大案222件，处级以上要案77人，大要案占立案总数的98.6%。在已判决的142名贿赂犯罪人员中，犯罪金额在5万元以下的仅1人。{6}这就意味着，在一些经济发达地区对5万元以下的贪贿案件已原则上不予刑事追究，至于贪贿数额在5千元以上不满1万元则根本不予刑事追究。

    2.贪贿犯罪从宽、从严处罚情节两极化现象严重

    从宽、从严处罚情节两极化，是指在量刑情节中从宽、从轻情节被严重扩大适用，而从严、从重情节却被严重忽视。为了保证定罪量刑的公平性，刑法在规定贪贿数额标准的同时，又规定了犯罪情节在定罪量刑中的作用。根据刑法第383条和386条规定，个人贪贿数额在10万元以上，情节特别严重的，可以判处死刑，并处没收财产；个人贪贿数额在5万元以上不满10万元，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪贿数额在5千元以上不满5万元的，情节严重的，处7年以上有期徒刑；个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。但这些情节要素中，自首、立功等从宽、从轻情节被严重滥用，而从严、从重处罚情节则被严重忽视（参见表1、表2）。江苏省高级人民法院曾对贪贿等职务犯罪案件的量刑进行专题调研，在所评查的案件中，因具备自首、立功情节而被减轻处罚的比例高达49.09%，个别地区超过70%，不少案件自首、立功情节的认定不符合法律规定。{7}某检察机关统计，近年来办理的119件贪污贿赂案件中，认定自首的竟有110件，占90%以上。{8}广州市黄埔区人民检察院2009年1月至2010年9月起诉并判决贪污贿赂案件17件17人，其中认定有减轻处罚情节的15件15人，判处缓刑14件14人，其中认定自首比例高达82.3%。{9}

     广州九佛电器厂原厂长钟学周在国有企业改制过程中将企业的股份和资产鲸吞为己有，贪污数额高达人民币7000余万元，使国家利益遭受特别重大损失，其犯罪行为导致原九佛电器厂员工针对改制问题连续多年上访，社会影响恶劣，归案后又未能如实供述罪行，且未积极、主动配合退赃，无任何认罪、悔罪表现。但也仅判处死刑缓期2年执行。{10}湖南韶山市原旅游局长郭光辉受贿101万元，其中索贿40万元，赃款未退清（退赃71.58万元），却判处法定最低刑（10年）。海南省三亚市一河道监察队队长罗运敏等三名国家工作人员受贿14000元，致使国家矿产资源损失1949.14万元，但仅判处有期徒刑2年6个月至1年6个月不等的刑罚。

    表1:从轻处罚情节适用实例

    
    表2:从重处罚情节适用实例
    

     3.贪贿数额10万元以上的，已基本失去量刑标准

    根据立法规定，贪贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。由于近年因贪贿被判处死刑立即执行的案例已十分罕见（国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸因受贿649万余元于2007年7月10日在北京被执行死刑后，至今已没有省部级以上高官因贪贿被判处死刑立即执行）。这样贪贿数额在10万元以上的量刑标准是有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期2年执行三档。笔者根据公开报道随机选取了2012至2013年全国各地判处的三档量刑案例共计30个进行分析（参见附表3-5）发现，由于近年腐败分子的贪贿数额不断提高，三档刑罚之间的数额标准已非常模糊，法官自由裁量权之大出乎意料。

    表3:有期徒刑数额标准实例

    表4:无期徒刑数额标准实例

 表5:死刑缓期2年执行数额标准实例

    从上述案例中，我们可以看到贪污受贿犯罪涉及数额方面的一些特点：（1）受贿10万元与受贿100万元可以没有任何区别（都可以适用起点刑）。（2）受贿100万元与受贿200-400万元区别不大（刑期相差1-2年）。（3）受贿500万元与受贿1000万元仍至1500万可以没有任何区别（只要坦白、认罪都可以判是15年）。（4）受贿600-3000万元只要认罪态度较好（或有自首、立功），退缴全部赃款都可以判处无期徒刑。（5）受贿700-7000万元只要认罪态度较好（或有自首、立功），退缴全部赃款，都可以判处死刑缓期2年执行。（6）受贿500-6000万元，认罪态度较好（或有自首、立功），退缴全部赃款的，既可以判处有期徒刑15年，也可以判处无期徒刑或死刑缓期2年执行。

    （二）现行贪贿数额立法的危害

    由于贪贿数额立法的不合理，导致反腐败实践严重背离立法规定，有法不依、有法难依现象越来越严重。主要表现在：

    1.立案数额越来越高，严重背离刑法面前人人平等原则。有的地方在查处腐败犯罪窝案、串案中擅自网开一面。如黑龙江马德、韩桂芝案案发后，有265名官员牵涉其中，绥化市50%以上的处级干部都有牵连，绥化市就提出“抓大放小”的方针，即受贿、行贿5万元以下的干部不予追究。由于违规提高腐败犯罪立案标准，有案不查、小案不立现象相当普遍。这不仅严重违反了罪刑法定原则，而且有悖习总书记所倡导的对腐败“零容忍”、“有腐必反”、“有贪必肃”思想。

    2.贪贿犯罪轻刑化现象严重，直接影响反腐败成效。2003年至2005年，全国共有33519名渎职犯罪被告人被宣告缓刑，年均缓刑率为51.5%，明显高于公安机关侦查案件19.74%的年均缓刑率。{11}最高人民检察院在专项检查中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%。被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%。在矿难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达90%以上。{12}

    3.量刑幅度过大或过小，严重背离罪责刑相统一原则。法定刑各档次的具体量刑幅度过大，各档次之间轻重衔接没有必要的梯度，重合现象严重，导致贪贿数额越大法定刑越轻。如贪贿5万元以上，可以判处5年以上有期徒刑甚至无期徒刑，而贪贿500万甚至5000千万元以上，也可能判处无期徒刑，贪贿数额差距为100、1000倍，但刑期却可以相同。刑罚没有幅度和递次之分，不仅有违罪责刑相适应原则，而且加剧国家公职人员不断贪腐、疯狂贪腐的犯罪心理，加剧贪贿行为人“小贪”不如“大贪”的欲念。当受贿10万至500万，而量刑没有差距或差距很小时，人们必然选择500万。

    4.法官滥用自由裁量权现象比较严重。这突出表现在：（1）贪贿数额在10万元以上的，尤其是500万元以上的，已基本没有量刑数额标准。没有哪一个法官可以告诉我们有期徒刑15年、无期徒刑或死缓的量刑数额标准究竟是多少。由于贪贿10万元以上不再有数额规定，多少数额可判15年、无期或死刑，完全由法官自由裁量。受贿500多万元，同时具备自首、退赃情节的，既可以判处有期徒刑15年，也可以判处无期徒刑或死刑缓期2年执行。难怪安徽省淮南市原市委书记、市人大常委会主任陈世礼受贿600多万元，被依法判处死刑，缓期二年执行后，他连写三个“冤”字，表示坚决上诉。江苏省高级人民法院课题组曾对本省近年来的职务犯罪案件量刑情况进行调查，发现“不具有法定从轻减轻处罚情节被判处有期徒刑10年的最低受贿数额为10万元，最高为87.8万元。”{13}

    从司法实践看，贪贿犯罪案件大多是纪检监察部门先调查，再移交给检察机关的。对这类案件司法实务中大都认定为自首。为了纠正这种扩大自首认定的做法，两高于2009年3月12日颁布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”但2011年《刑法修正案（八）》增设“坦白从宽”条款后，一些法院又大量适用刑法第67第3款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，将贪贿分子退清赃款视为“避免特别严重后果发生的”情节予以减轻处罚。而一旦适用减轻处罚情节，则必然减至最低刑。如贪贿10万元以上的，如果具备减轻处罚情节，大多减为3年以下有期徒刑，然后适用缓刑。所以，贪贿数百万元而适用缓刑的不乏个案。而《刑法修正案（八）》对减轻处罚幅度作出限制后，基本上就减为5年有期徒刑。有的法院甚至又打起了立法对有数个减轻处罚情节的，没有规定减轻处罚幅度的主意，擅自作出跨下一个量刑幅度再适用缓刑的判决。{14}

    二、贪贿犯罪数额立法之完善

    （一）贪贿犯罪定罪（立案）起点数额不能提高

    近年，关于提高贪贿犯罪数额标准的呼声不绝于耳。2009年11月，主管全国刑事审判的最高人民法院副院长张军认为，当前贪污贿赂犯罪仍沿用1997年的5000元起刑点已不合时宜，建议调整贪污贿赂犯罪起刑点。{15}第十一届全国人大代表、清华大学法学院教授周光权教授认为，贪贿“数额规定过于确定，回旋余地小，不符合物价上涨的现实。最近十年，物价上涨很快，再以此前的数额标准对贪污、受贿犯罪量刑，很难做到罪刑相适应”。{16}有的学者甚至认为，现行贪贿犯罪数额标准至少可以提高10倍。{17}上述观点值得商榷，贪贿犯罪定罪（立案）起点数额不能提高。理由是：

    1.违背法律面前人人平等的宪法原则。自1979年以来，贪污受贿罪的起刑点一次次地提高：1979年《刑法》没有具体规定数额，司法解释规定是1000元，1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》原则上提高到2000元，1997年刑法修订原则上又提高到5千元。这一数额标准已大大高于盗窃罪、诈骗罪等普通刑事犯罪。盗窃罪的定罪数额标准，1984年是200—400元，1992年是300—600元。当时，刑法学界就普遍认为，盗窃罪定罪数额标准高于贪污罪违背公平原理，应当适当降低贪污受贿罪数额标准。{18}但1997年修订刑法时不仅没有降低贪贿罪数额标准，反而将数额标准提高到5000元。鉴此，两高在1998年将盗窃罪定罪数额提高到500—2000元，2013年又提高到1000—3000元。但盗窃罪的定罪数额标准仍然低于贪贿犯罪。贪贿犯罪是一种腐败犯罪，又是一种涉及财物的经济犯罪，它直接损害国家机关及其工作人员的声誉和威信，其对国家政权的潜在危害是盗窃、诈骗等普通刑事犯罪所不具有的。

    这种官民不平等不仅表现在立法，更表现在司法实践上。近年来查处的贪贿案件中，涉案金额已远超起刑点。根据立法和司法解释规定，贪贿罪的立案标准一般是5千元，大案的标准是5万元，而不少地方自行确定了内部标准，将大案标准规定为立案标准。如江苏省张家港市检察院2008年至2010年共查办贪污贿赂等腐败犯罪案件64件71人，大案率是100%。{19}杭州市检察机关2012年共立案查处贪污贿赂案件215人，大案率达到100%。{20}浙江省检察机关2013年依法立案侦查贪污贿赂犯罪1046件1341人，其中大案976件，占93.3%。{21}这就意味着，5万元以下的贪贿案件在一些经济发达地区已基本不予刑事追究。有的地方在查处贪贿犯罪窝案、串案中擅自网开一面。如黑龙江马德、韩桂芝案案发后，有265名官员牵涉其中，绥化市50%以上的处级干部都有牵连，绥化市就提出“抓大放小”的方针，即受贿、行贿5万元以下的干部不予追究。大幅度提高贪贿犯罪定罪数额标准必然偏离对贪腐犯罪应当从重从严处罚的刑事政策，违背法律面前人人平等的宪法原则和刑法原则。

    2.严重背离中央惩治腐败的基本政策。十八大报告指出，“要始终保持惩治腐败高压态势，坚决查处大案要案，着力解决发生在群众身边的腐败问题。不管涉及什么人，不论权力大小、职位高低，只要触犯党纪国法，都要严惩不贷。”习近平一直强调要坚持“老虎”、“苍蝇”一起打。在十八届中央纪委二次全会上习近平指出：“我们党严肃查处一些党员干部包括高级干部严重违纪问题的坚强决心和鲜明态度，向全党全社会表明，我们所说的不论什么人，不论其职务多高，只要触犯了党纪国法，都要受到严肃追究和严厉惩处，决不是一句空话。从严治党，惩治这一手决不能放松。要坚持‘老虎’、‘苍蝇’一起打，既坚决查处领导干部违纪违法案件，又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。要坚持党纪国法面前没有例外，不管涉及到谁，都要一查到底，决不姑息。”强调“老虎”、“苍蝇”一起打，就是既要注意查处高级领导干部的贪腐行为，又关注及时查办发生在普通百姓身边的基层干部的腐败行为；既要严惩严重腐败犯罪，也不能放纵普通轻微的腐败行为，对腐败现象实行“零容忍”，让广大民众看到中央反腐败的决心和打击的力度。习近平同志在十八届中央纪委三次全会上又强调，要坚持以零容忍态度惩治腐败，以猛药去疴、重典治乱的决心，以刮骨疗毒、壮士断腕的勇气，坚决把党风廉政建设和反腐败斗争进行到底。大幅度提高贪贿犯罪数额标准恰恰是背离了中央对反腐倡廉的严格要求。

    3.违背犯罪预防的基本原理。1982年美国哈佛大学教授威尔逊首次提出“破窗”理论（Broken Windows　Theory）：如果一个公共建筑物的一扇窗户损坏了并且没有及时得到修理，很快该建筑物的其他窗户也会被损坏。该理论阐明了这个一个原理：如果不及时制止违反道德的行为，就会给社会传递一个错误信息，即社会还可以接受这种行为，这些行为就会发展成为违反法律的行为；如果社会对轻微违法行为置之不理，则再次显示了社会的容忍，这种行为就会发展成为犯罪行为；如果对犯罪再惩治不力，就会使民众对政府、对司法失去信心，犯罪就会广泛蔓延，难以遏制。该理论引入犯罪学旨在告诉我们：预防犯罪一定要从小抓起。许多“老虎”贪官，都是从小小的“苍蝇”开始的，聚沙成塔，贪腐分子也经历量变到质变的过程。现实中，大贪“老虎”的位高权重、贪腐数额大，容易引起民众的关注，对小贪“苍蝇”则熟视无睹，这种病态式容忍无疑为“苍蝇”的滋生成长提供了畸形的社会土壤。根据中共中央党校出版社社长兼总编辑田国良对上世纪80年代以来移交司法机关处理的103名省部级官员落马案例研究，发现有死刑6例，死缓27例，无期徒刑17例，有期徒刑44例，判处无期徒刑以上刑罚约占已判案例的53%。{22}贪贿犯罪的刑罚不可谓不重，但“前腐后继”者仍然众多。重要原因之一是长期以来我们放纵了“小案”，“小案不查”酿成“大案”，“苍蝇”变成了“老虎”。任何腐败分子都是从“小贪”开始，最终一步步堕入腐败深渊而不能自拔的。如果在腐败官员出现小问题的时候就能及时发现，有人查、有人抓，使其不想贪，不敢贪，当今“老虎”就不会如此之多。习近平同志在中纪委十八届三中全会重要讲话中尖锐地指出，对腐败问题“要抓早抓小，有病就马上治，发现问题就及时处理，不能养痈遗患。”

    4.违背世界普适的贪贿犯罪治理路径选择。在许多比较廉洁的国家，治理贪贿犯罪的基本政策是实行“零容忍”。在西方发达国家，对贪贿标准的规定丝毫没有因为其经济发展水平高而提高。在新加坡，就算给予执法人员一包价值5角钱的咖啡粉，也可能被视为行贿而被判刑。2009年，曾经有一人为了免交交警的罚款，私下塞给交警20元钱，结果被交警举报，被判入狱3个星期。有一位监狱管理人员接受一名罪犯的15新元，为其买了一包香烟，就被指控犯有贪污罪，被判处1年监禁并罚款15新元，开除公职。{23}在丹麦，有人为提前拿到驾驶证，给承办警官送钱，警官收受的是500克朗（约合555元人民币），东窗事发后行贿受贿两方都被绳之以法。{24}所以，丹麦在透明国际的清廉指数排行榜上常常名列第一或第二，廉政建设举世公认。在韩国，韩国政府于2003年5月首次以总统令的方式公布实施《公务员行动纲领》。根据该《纲领》，韩国公务员和与职务相关人员一起吃饭或接受礼品馈赠时，其涉及金额不得超出3万韩元（约合人民币190元）。2013年7月3日，韩国政府对外宣布，将向国会提出堪称韩国史上最严厉的公务员腐败惩处法律，规定今后公务员在收受财物或吃请的情况下，如果证实与职务有关，则必须无条件接受刑事处罚，即使与本人职权无关，也将受到最高收受钱物5倍的罚款。{25}美国《行政部门雇员道德行为准则》规定：“每次从一种渠道雇员可以接受主动提供的、总的市场价值不超过20美金的礼品，同时依照本款，从任何个人处获得的单项礼品的总的市场价值在每个公历年度不超过50美金。”在香港，《防止贿赂条例》第3条规定：任何订明人员（包括政府委任官员及公务员）未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪；第8条规定：任何人经任何政府部门、办事处或机构与政府进行任何事务往来时，无合法权限或合理辩解而向受任于该政府部门、办事处或机构的订明人员提供任何利益，即属犯罪。2013年8月2日，香港特区廉政公署起诉一名香港公共屋邨互助委员会前主席黄某，他涉嫌于2010年7月接受了负责在秀义楼附近巡逻的保安人员林某提供的十包香烟，作为运用其影响力留住林某在原来工作岗位的报酬。而保安员林某早前已经被香港廉政公署拘控，他承认一项向代理人提供利益的罪名。{26}香港廉政公署审查贪污举报咨询委员会主席施祖祥认为，“零容忍”是一种态度：“今天你是小，慢慢大的时候你就不觉得大。贪污就是贪污，小也是贪污，大也是贪污。”廉政公署前副专员郭文纬也曾表示，无论是大贪还是小贪，“100元、10元，甚至1元都要处理”。{27}“抓大放小”、“小腐败”不查，最终会导致腐败难以从整体上进行有效控制。 

    5.违背民意，不符合广大民众的共同心声。社会的核心价值决定着社会的行为准则和努力目标。公平正义是人类追求的普遍价值，更是社会主义的核心价值表现。以贫富差别为例，2013年官方统计的基尼系数为0.473，学者最高的统计是0.61，早已超过国际公认的0.4的警戒线。2013年城乡居民人均收入差别是过去10年里最好的，但仍然高达3.1:1。2013年东西部GDP差距也是过去10年中最好的，但也仍然达到3:1。{28}电力、电信、石油、金融、保险、水电气供应、烟草等国有行业的职工不足全国职工总数的8%，但工资和工资外收入总额却相当于全国职工工资总额的55%。{29}中国社会科学院发布的2011年《中国城市发展报告》指出，中国城市贫困问题日益突出，城市贫困人口自20世纪90年代后就呈现出不断上升的趋势，到2009年约有城市贫困人口5000万人（人均年收入7500-8500元之间）。{30}加之在城市中的农民工2.5亿，这3亿人的财富处于非常低的水平。当前社会最大的矛盾是分配不公，贫富差距扩大。同样是5千元的数额，对不同的贫富人群感受是完全不同的。所以，贪贿数额不是一个简单的数额问题、物价问题，而是关系政治、经济、社会的大问题。2002年以来的两会“十大热点问题”调查中，反腐话题一直位居“十大”之前三位，多个年份位居榜首。贪贿数额的大幅度提高必然突破百姓的心理底线。

    （二）贪贿犯罪量刑数额标准应当修改

   1.确立“概括数额+其他犯罪情节”的立法模式，实现立法定性、司法定量的通例。罪刑法定原则要求刑法的明确性，但明确性并不等于确定性。“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法制定时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”{31}刑法典中规定一些概括性用语，不违背罪刑法定原则。一般来说，对犯罪行为社会危害性的评价是综合性的，量刑是在对犯罪行为进行综合评价的基础上作出的判断。现行《刑法典》对贪贿犯罪的起刑点以及量刑幅度基本上采用刚性的具体数额标准，其他犯罪情节在量刑上基本没有得到体现。随着我国政治、经济、社会的发展，同样的贪贿数额在不同时期对社会的危害程度存在差别，而现行《刑法典》的数额规定过于僵化，难以及时反映这种差别。单纯的犯罪数额标准也难以准确、全面地反映贪贿犯罪的社会危害性，不利于实现刑罚公正。这种立法模式显然不利于司法机关在全面衡量犯罪的社会危害性程度的基础上准确量刑，从实践看弊多利少。许多犯罪数额相同或相近，但其他犯罪情节相差悬殊的案件，在量刑上不能拉开档次，导致量刑失衡，违反罪责刑相适应原则，严重影响了一些贪贿案件裁判结论的公信力和社会效果。鉴此，笔者建议将刑法中贪贿罪的定罪量刑标准修改为“数额较大或情节较重”、“数额巨大或者情节严重”、“数额特别巨大或者情节特别严重”，从而将确定具体的数额认定标准的权力赋予最高人民法院和最高人民检察院，由“两高”通过司法解释，具体数额标准问题，以适应反腐败的实际需要。 

    2.贪贿犯罪量刑数额标准应当适当提高。虽然笔者反对提高贪贿罪的定罪起点标准，但现行的5万元以上、10万元以上的量刑数额标准确实不合理，违背罪责刑的内在逻辑。由于法定刑各档次的具体量刑幅度过大，各档次之间轻重衔接没有必要的梯度，重合现象严重，导致贪贿数额越大法定刑越轻。刑罚没有幅度和递次之分，不仅有违罪责刑相适应原则，而且加剧贪贿分子“小贪”不如“大贪”的欲念，刺激国家公职人员疯狂贪腐的心理。所以，调整贪贿犯罪量刑数额标准是必要的。2013年4月，两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》已将盗窃罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准提高到“3万元至10万元以上”、“30万元至50万元以上”。贪贿犯罪加重处罚的标准应当作出相应修改。笔者建议，将现行的的5万元、10万量刑数额标准提高到10万和50万元。

    3.最高人民法院尽快出台贪贿犯罪量刑指南。最高人民法院从2009年6月1日起在全国部分法院开展量刑规范化试点工作。{32}2010年7月，最高人民法院颁布《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，决定从10月1日起在全国法院对交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪等15个罪名全面试行量刑规范化。2013年11月，最高人民法院颁布《关于实施量刑规范化工作的通知》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》，决定从2014年1月1日在全国法院全面实施量刑规范化工作。但量刑规范的罪名仍局限于交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪等15个罪名，其中不包括贪贿犯罪。{33}早在2006年召开的第五次全国刑事审判工作会议上，最高人民法院就提出要抓紧制定贪污、贿赂、挪用公款犯罪量刑指导意见。{34}但数年过去，在贪贿犯罪量刑规范化问题上没有取任何进展。从司法实践看，当前民众最关注、司法实践中最需要量刑规范的是贪贿犯罪。为了限制法官的自由裁量权，保障刑罚适用的公平性和公正性，最高人民法院应当尽快出台贪贿犯罪量刑指南，及时对贪贿犯罪适用死刑、死缓、无期徒刑、有期徒刑（每个量刑档次）以及从轻、减轻的数额幅度及其他量刑情节作出详尽规定。

【作者简介】

张兆松，浙江工业大学法学院教授。

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