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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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贪污贿赂犯罪自首认定问题研究【杨佰林】


    党的18大之后的反腐行动,在全国已经全面展开。面临反腐打击的潜在行为人较为关心的问题,应当是是否投案以争取自首、如何自首以及自首能否成立的问题。

   我国刑法设立自首制度,其目的不外乎分化瓦解犯罪团伙、鼓励改过自新、降低办案成本、节省司法资源、进行法制教育等,而对犯罪嫌疑人、被告人而言,其主要意义却是能否得到从轻或减轻刑罚处罚。自首行为反映出自首者相对较小的主观恶性,体现出犯罪嫌疑人的悔罪态度,因此《刑法》规定对自首的犯罪人,可以从轻或减轻处罚。最高法20109月的《人民法院量刑指导意见(试行)》第3条关于自首的量刑规定:对于自首情节,综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。由此可见,如果成立自首,减刑幅度起板可以争取到40%左右,这个幅度是十分可观的,对于涉嫌犯罪的当事人而被追诉又不可避免时,自首十分重要。

 

   一、自首构成的刑法规定,两个法定条件,自首与准自首。

 《刑法》第67条自首:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”

最高法关于自首的两个主要文件《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(下称《意见》)及《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)中也作了类似的规定。

根据上述规定,自首构成需具备两个条件,一是自动投案,二是如实供述自己的犯罪事实。同时,这两个条件必须同时具备,才能成立自首,只具备其中一个的,不能成立自首。即如果仅仅到案,但没有如实供述主要罪行的,或只供述了部分事实的,或者只供述了次要部分事实的,一般无法认定为自首。但有的地方法院判例也有区分对待的情形,即对供述的部分按自首对待。

司法实践中,“自动投案”的成立,法律规定已经细化,比较好认定,因此争议较少。争议较多地在于“如实供述”,即如果只交代了一部分,或只交代了次要部分,这种避重就轻的交代是否成立自首?对于行为人交代的部分犯罪,如不存在虚假成分,是否也属于“如实供述”?一部分如实交代后,如果没有交代的更大部分在后被查获,是否影响并否定此前一部分自首的认定?一部分的自首的成立,是否可以对全案按自首论?等等,理念上有很大争议,司法实践中操作方法也不尽统一。本文分数个专题探讨贪污贿赂犯罪的自首问题。

 

  自首和“准自首”,

1、自动投案,如实供述自己的全部罪行,或供述自己主要罪行的,成立自首。

2、没有自动投案,在司法机关谈话、讯问后才交代司法机关已经掌握的犯罪线索的事实的,不成立自首。这个线索应仅指主要犯罪事实线索。

3、没有自动投案,在司法机关谈话、讯问时交代了司法机关没有掌握犯罪线索的事实的,成立自首。

 

“准自首”,“准自首”按自首论

4、没有自动投案,在司法机关谈话、讯问时,如实供述司法机关没有掌握的异种他罪的,以自首论,即成立“准自首”。

(没有自动投案,交代司法机关没有掌握的同种他罪的,不以自首论,要区分主要和非主要情形,但作量刑情节处理)

5、没有自动投案,在司法机关谈话、讯问时,司法机关已经掌握犯罪线索的事实不成立,但行为人另交代了同一种罪的其他未被掌握的犯罪事实的,以自首论,即成立“准自首”。

 

   自动投案及其具体投案方式的认定:

自动投案,是指犯罪分子犯罪以后,犯罪事实未被司法机关发现以前,或者犯罪事实虽被发现,但不知何人所为,或者犯罪事实和犯罪分子均以被发现,但是尚未受到司法机关的传唤讯问或者尚未被采取强制措施之前,主动到司法机关或者所在单位、基层组织等投案,如实供述所犯罪行,愿意接受审查和追诉的行为。

自动投案的要素为:1、犯罪事实尚未被司法机关掌握;2、虽被掌握,但犯罪人还没有被通知“面谈”,没有被讯问,也没有被采取刑事强制措施之前,就去投案的;3、犯罪事实无论是否被掌握,在被宣布采取调查措施和采取强制措施前,就向办案机关投案的。

结合最高法2010年的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》及1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,自动投案包括但不限于以下12种行为方式:

1、单位投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案;

2、电话投案、委托投案。犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;

3、盘查盘问投案。罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;(其中,如果有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案)

4、通辑追捕中投案。犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;

5、投案途中投案。经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。

6、亲友规劝、陪同投案。并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的,也应当视为自动投案;其中,犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

7、亲友报案归案投案。公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。

8、主动报案不逃离投案。犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;

9、现场等待投案。明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;

10、调查询问投案。在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;

11、行政处罚中投案。因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;

12、其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。

依最高法院2004年《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

 

“如实供述自己的犯罪事实”的具体认定

如实供述自己的罪行,是指要求犯罪嫌疑人对于所犯罪行,无论司法机关是否掌握,都应如实全部供述交待,不能有隐瞒。结合前述两个最高法规定,其具体内容为:

1、如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。

《解释》第一条第二款规定“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为,认定为自首”。这里讲到的是数罪中的部分犯罪,即为数个罪名,不包括同罪数个犯罪事实。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实,才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。

2、如实供述自己的罪行,除供述自己的主要犯罪事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别,但不影响定罪量刑的,应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况,影响对其定罪量刑的,不能认定为如实供述自己的罪行。

3、犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的,应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度,决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实,即应当认定为自首。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度,或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当,一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实,即不能认定为自首。

4、犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实,但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,应认定为如实供述自己的罪行。

5、根据刑法第67条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。

6、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。

 

    二、“司法机关还未掌握”的具体认定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间,向司法机关主动如实供述本人的其他罪行,该罪行能否认定为司法机关已掌握,应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉,一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断,不在通缉令发布范围内的,应认定为还未掌握;在通缉令发布范围内的,应视为已掌握;如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库,应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库,应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

    需要指出的是,犯罪事实是否“被掌握”,其相对机关是指纪检、监察、公安、检察院这些法定职能部门,而不包括行为人所在单位等其他组织。仅在自动投案时的接受对象上,包括纪检、监察、公安、检察院这些法定职能部门,也包括单位等其他组织。

 

三、“同种罪”和“不同种罪”自首认定的理解

主动供述司法机关不掌握的其他罪行,并非都可以成立自首,司法实践中的做法不统一,理论上也有很大的争议。其中如果交代了司法机关不掌握的异种他罪的,成立自首。至于如果是同种他罪的,其具体操作已经为1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条所强行阉割,不被作为自首处理。分析如下:

该“司法机关不掌握的其他罪行”作“同种罪”和“异种罪”区分的基本方法是按罪名区分,凡不属于同一罪名的,即自动供述了司法机关不掌握的异种他罪的,一律属于自首。

而如果主动供述了司法机关不掌握的同种他罪的,由于《解释》与《刑法》有差异,导致了司法实践中的混乱做法,并显然存在对供述人不公正的问题:《刑法》67条第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”。该处所指的“本人其他罪行”并未指明是同种罪还是不同种罪,在法无明文规定的情况下,只能作有利于犯罪嫌疑人的解释,即应当包括异种他罪,也应当包括同种他罪。但《解释》第4条与此作了不同的解释:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚”。即自动供述同种他罪的,仅可以酌情从轻处罚,没有作为自首论;如“供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚”,同样也没有作为完全的自首论。这一解释在司法实践中引起了较大的争议,原因在于1998年的这个解释对刑法进行了扩张解释,突破了《刑法》第67条第二款的规定,有擅越《刑法》的嫌疑。并且,自首制度本身是鼓励犯罪人投案自首的,但98年《解释》显然没有贯彻这一刑法精神,并在事实上和这一精神相背离。

98年的这个解释是部分自首行为没有得到公正对待的根本原因,审判实践中经常遇到贪污受贿案件中,被告人主动供述司法机关未掌握的同罪其他犯罪事实,只能按坦白处理,不给认定自首。例如,某人受贿5万元被抓,逮捕后主动交待了检察机关没有掌握的另两起受贿事实,分别为4万、2万元,因此合计犯罪金额达到11万元。由于依据《自首解释》规定,主动供述的同种其他罪行,不能认定为自首,而刑法第383条规定受贿10万以上的,处10年以上有期徒刑,法院只能在判处10年以上量刑。但如果该犯罪人不主动交待,检察机关就不能掌握后两起受贿罪行6万元,受贿5万元法院只能在5年以下量刑。但由于他主动供述司法机关所不掌握的另6万元,由于未被认定为自首,相反大大加重了对他的处罚,这对他是不公正的,也印证了“坦白从宽,牢底坐穿;抗拒从严,回家过年”的说法。这一问题,在刑事诉讼程序中的确是一个份量很重的技术性问题,并涉及“一对一证据”“刑讯逼供”等技术问题,本文不述。

主动供述同种他罪不算自首的做法,在法律依据上应当是存在矛盾的,在实践上是十分有害的。对当事人而言,自首却不被认定,并且还要重判,那么何必还要主动供述呢?其直接结果就是形成了犯罪人供述司法机关“未掌握”的“同种他罪”只会加重对其处罚的怪圈。

从技术层面讲,罪行重,判刑就重,这是自然的,不可能罪行很重,仅仅因为你主动供述了就可以得到过轻的处罚,假若如此,就违反了刑法的“罪刑相适应”的根本原则。问题在于,在贿赂、职务犯罪中,对于同一罪名下的其他罪行,犯罪嫌疑人为争取从轻处罚而主动供述的,如何体现自首制度的优越性。

 

 贪污贿赂犯罪自首认定问题研究之二【杨佰林】

   

   专题之一  经侦、检察院、纪委、监察电话传唤“面谈”时的自首认定

   行为人真正到案之前,侦查部门一般有个“初查”程序,这个程序是正式立案前的非正式调查。根据“初查”的结果,决定案件是撤案还是进入正式立案侦查程序。在这个“初查”阶段获取的证据材料如何处置,法律并没有明确规定,但这类证据材料可以转化,向正式证据转化。同时,即使使用的是询问笔录,也可直接作为证据使用。

  1、口头或电话通知,不是法定的“传唤”,不属于强制措施。鉴于在通缉追捕过程中的投案都能认定为自动投案,则此种口头或电话通知“面谈”的到案,应当认定为属于“自动投案”。在此过程中如实供述的,应成立自首。

我国《刑事诉讼法》规定,传唤犯罪嫌疑人的,要出示传唤通知书并出具证件,因此,仅仅打电话通知“面谈”,由于不具备法定的要件,不是法定的传唤措施。

其次,即使是书面传唤通知书传唤到案的,由于传唤不是法定的刑事强制措施,行为人在到案后作如实供述的,应作自首论。

再次,经传唤到案,能够证明行为人一定的主动性。因为,传唤后到不到案,行为人仍然具有很大的余地,他可以选择归案,也可以选择逃离,他能到案,主观上已经有准备接受处罚的心理准备,具有归案的自动性和主动性。

但是,如果司法机关在已经掌握一定的证据后,将口头、电话传唤仅作为诱捕行为人的手段的,此时,行为人到案后,即使作如实供述的,也不会被作为自首论处,此种情况下,主动投案这一要素客观上已经不存在,是一种实质上的被动到案。

   2、口头、电话传唤到案,如实供述自己罪行的,能否认定为自首,关键在于电话、口头传唤到案是否属于“自动投案”。以下三种情形应认定为自动投案。

  其一、犯罪人的罪行尚未被发觉,司法监察机关通知其到指定地点,不是法律意义上的讯问,有可能是作为一种证人,或只是将行为人作为一般的盘查对象进行询问。此种情况下,行为人交代了自己的罪行,应当认定为自动投案。

  其二、犯罪人的行为已有败露,但司法监察机关尚未掌握确凿的证据,需要向行为人核实,因此口头、电话传唤“面谈”的,此时行为人交代自己罪行的,应当认定为自动投案。

    其三、犯罪人的行为已有败露,并且司法监察机关已经掌握了犯罪证据,经电话、口头传唤到案后如实交代了自己罪行的,也应当认定为自动投案。因为这符合《解释》第一条第1款“尚未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。

问题的提出】《解释》中已经规定,案发后,案件已破,犯罪人已经被通缉,但在被通缉、逃跑过程中主动投案的,就成立自首。这是说不仅犯罪事实已经大白于天下,而且犯罪人是谁也已经十分明确,但只要犯罪人能主动投案的,一律按自首论。 ——这样就提出一个问题:案发后,还没有破案,但可能已经被掌握犯罪线索,或犯罪事实是谁所为可能已经被侦查机关掌握,犯罪事实已经败露,只是犯罪人还没有到案的,此时,公安机关电话通知其到案的,司法实践中却一般都不以自首论。

这就有一个悖论,已经通缉的,只要到案,就能认定为自首。而虽然案发,犯罪人没有主动投案,只是在公安机关打电话后才到案的(又如实供述的),反而不被认定为自首。

这里,法律规定明显出了问题,被通缉的投案就能被认定为自首,而没有被通缉没有被抓获,一接到电话就及时到公安机关供述并接受处置的反而不作自首对待,这明显是不公平的,于法于理都说不过去。但司法实践中确有这样案例发生,笔者就碰到过这样的案子,但法官似乎也无法解释,这是十分可笑的一个现状。这个问题还有待研究。

 

   专题之二  “双规”“双指”期间的自首问题

我国目前的“双规”“双指”是“中国特色”司法制度的产物,可能是独一无二的,在此制度下,纪委、监察部门已经被赋予了与司法机关同等的地位,是用党内“家法”替代了国法,当事人甚至怕纪委甚于怕法院。因此,“双规”“双指”制度下的自首问题不是依靠法律能够解决的,法学理论上的研究探讨,注定解决不了权力干预司法的问题。质言之,这不是一个此处可以探讨的法律问题。

“双规”“双指”对自首处置的基本操作方法类似于公、检、法对待自首的做法,此处的纪委、监察部门被视同为“准司法机关”,其行为也被被赋予了等同于司法机关的司法行为的性质。

   刑事大案要案中,经常会遇到自首的认定问题,特别是在贪污贿赂、职务等经济犯罪案件中,针对被告人在纪检监察机关采取“双规”、“两指”措施后如实交代自己罪行的,是否认定为自首,是个比较普遍的问题。有些地方认定为自首,有些地方则没有认定,不仅反映了司法认识上的分歧,也影响了法律的统一适用。一般来讲,“双规”、“两指”期间交代犯罪分五种情形:

     1、纪检、监察部门已经掌握了行为人的一定事实和证据,还没有通知行为人来“面谈”前,行为人自己主动投案并交代了罪行的,其后才被“双规”“双指”的,这符合自首的特征,成立自首;

  2、虽有举报,举报内容后来经查不实,但被“双规”、“两指”的行为人却主动交代了不为纪检监察部门掌握的犯罪事实,应当认定为自首。

     3、如果被举报的犯罪事实比较清楚,也有一定的证据,纪检、监察部门根据该举报将行为人“双规”“双指”,其后,行为人在调查或讯问中交代被举报的犯罪事实的,一般不能成立自首。原因在于,有观点认为,“双规”、“两指”虽不属于刑事强制措施,但被采取“双规”、“两指”措施的被告人,客观上已经失去了自动投案的条件,即自首的两个法定条件,已经丧失了一个,即不是主动投案。

  4、被告人被举报的犯罪事实比较清楚,也有一定的证据,行为人在纪检监察人员出示有关证据以后,才如实交代自己的犯罪事实的,是否成立自首,理论和实践中有两种意见:

     一种意见认为,纪检监察部门毕竟不是司法机关,对此种情形认定为投案自首有利于促使被告人改过自新,也有利于节约司法成本,可以视为自动投案,成立自首。另一种意见则认为,根据我国国情,中央确定的反腐败领导体制和工作机制是“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众的支持和参与”,纪委在查处腐败犯罪案件中起着至关重要的作用。在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下,对其采取“双规”、“两指”措施,行为人如实交代的,与司法机关掌握了犯罪线索和证据并采取强制措施后,行为人如实交代其犯罪事实的,没有实质差别,不能认定为自首。

但上述第3、第4两种情形正是各地“双规”过程中花样纷呈的主要问题所在,有的认定为自首,有的不认定为自首,并且在司法腐败的环境下,个别地方“双规”“双指”成了权力操纵司法的手段,成为出入人罪的工具。根据需要决定在“双规”嫌疑人到案后是否仍要给犯罪人一个自己陈述的“自首”机会,这样处理案件的后果是案件到达公诉环节时,无论是通过案卷还是法庭调查质证都无法发现这种暗箱操作的“交易行为”。

    5、根据举报,在被“双规”“双指”后,除了交代被举报的事实外,还交代了未被举报也未被掌握的其他犯罪事实的,要根据该事实的性质和份量,确定是否成立自首。交代的是异种他罪的,应当认定为自首。交代的是同种他罪的,依照最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,不能认定为自首,但可视为坦白,量刑中作考虑,其中,交代了与司法机关已经掌握的罪行属于同一种罪行的,“可以酌情从轻处罚”;交代的同一种罪行重于已经被掌握的罪行的,“一般应当从轻处罚”。

依笔者的观点,“双规”“双指”期间的如实供述,无论是同种他罪,还是异种他罪,都应当成立自首,主要依据在于,这些“准司法机关”不是司法机关,他们的任何措施都不是法定的“强制措施”,即当事人在此期间供述的,均应属于“在被采取强制措施之前”就已经供述的这一要件,符合刑法上的自首要件。如果考虑权力干预因素等其他因素, “双规”“双指”可以成为正式立案侦查之前的一道“门槛”,既可以放人进入,也可以放人一马,操纵空间很大。对于“双轨”期间的谈话,供述、是否及如何认定自首问题,需要最高司法机关制定一定的规范性规定,但现在立法上、在操作依据上是一个空白,是否有内部文件,不得而知。

   1、“双规”“双指”的依据不是法律,而是党纪,是“家法”。

  “家法”虽然可以适用于党政干部,但在适用法律问题上,妈在最终课以刑罚时,却只能统一适用刑法,“家法”不能凌驾于法律之上,更不能替代法律。按法理而言,由于“双规”“双指”均不是依照法律实施的行为,就没有资格依据《刑法》的规定来评判“双轨”期间的谈话供述是不是“自首”。

   2、“双规”“双指”不是法定的刑事司法程序,案件既然未到正式刑事程序之前行为人就已经向纪委、监察部门这些行政单位如实供述自己的犯罪事实了,有什么理由不按自首论处?但前提应当是在纪委、监察部门向侦查机关移送案件后,行为人没有推翻自己向此前的口供。

    3、“双规”“双指”人员不是司法工作人员,行使的不是侦查权、检察权和审判权,而是纪律检察、监督权力,行为主体和行为内容均不是刑法中所规定的主体和主体职责,可谓师出无门,因此,这些人按理说也没有资格来评判和认定是不是“自首”。

    4、行为人在纪律、监察部门“面谈”,或“双规”“双指”时就如实交代自己罪行的,符合自首的两个法定条件,应当认定为自首。

    纪律、监察部门不是司法机关,纪委、监察部门对发现的犯罪要向司法机关移交,在移交前,犯罪事实尚不为司法机关所掌握;同时,在移交前,行为人没有被宣布采取调查措施和采取强制措施,时间点是在被采取强制措施之前的时间范围内。纪委、监察部门是所谓的“准司法机关”,向纪委、监察部门的投案等同于向司法机关的投案,因此“自动投案”应当成立。其次,犯罪嫌疑人向纪委、监察部门这些“准司法机关”如实交代自己的主要犯罪事实的,等同于向司法机关的供述,属于如实供述自己的罪行。

 

   专题之三  自首与坦白的区别

   自首与坦白,共同点是都已经如实供述了自己的罪行。坦白一般是指犯罪人在被动到案后,在已经不能成立自首的前提下,仍然如实供述自己的罪行,而不管司法机关掌握程度如何。两者在法律上的区别意义:

1、自首是法定的量刑情节,而坦白仅是酌情量刑情节。法定量刑情节是法院必须给予被告人的,量刑幅度也是法定的;而酌情量刑情节理论上是可以做也可以不做的,其决定权即自由裁量权在审判机关。

2、减刑幅度不同。一旦成立自首,被告人就可以得到基准刑40%左右的减刑幅度:“对于自首情节,综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚”。

而坦白的减刑幅度为20%:“对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的20%以下”。

 

专题之四  单位自首问题

    根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定:

    单位可以成立自首;区分单位自首与个人自首的关键在于投案人代表的是单位的还是个人,并且投案人能不能代表单位投案;单位自首的效果可以及于投案个人,但需要投案个人如实交代其掌握的犯罪行为和事实;个人自首的,不能推及到单位自首。

    单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交代单位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首。单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的,不应当认定为自首。单位没有自首,直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首。

 

专题之五  不成立自首,被动到案后如实交代犯罪事实的处理。

     由于两个根本条件:自动投案、如实供述自己的罪行不同时具备,而不成立自首的,也就得不到法定的从轻和减轻处罚。此时,如果犯罪人在被动到案后,也如实坦白,如实交代自己的犯罪事实的,虽然不能得到法定的自首优待,但依法也应当得到法律从轻处罚。具体分为:

    可以酌情从轻处罚的为:

    1、被动到案后,除办案机关掌握的犯罪事实已经交代外,犯罪人又交代了同一种罪的其他犯罪事实的。

    2、被动到案后,办案机关掌握的证据不充分,由于犯罪人的交代而帮助办案机关顺利收集定案证据、或帮助顺利侦破全案的。

    一般应当从轻处罚的为:

    1、办案机关仅掌握小部分犯罪事实,而犯罪人交代了另外大部分未被掌握的同一种犯罪事实的;

    2、如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

 

  专题之六 对自首中“主要犯罪事实”的理解

   主要犯罪事实,是指对行为人行为性质的认定有决定意义的事实,即定罪事实,以及对量刑有重大影响的事实,即量刑事实两个部分。

   1、在行为人所实施的数个犯罪事实中,能够决定行为人行为是否构成犯罪,以及是构成此罪还是构成彼罪的事实,应当属于主要犯罪事实。如果行为人在此类事实上不主动供述,司法机关的追诉将不能顺利实施;并且,在此类事实上不主动供述,说明行为人的自动投案是缺乏诚意的,有逃避惩罚的目的,也就是有不接受惩罚的动机,这与自首的自动投案、主动交代自己的罪行,并愿意接受刑罚处罚的根本目的相背离,不认定为自首是合理的。

   2、在量刑方面,行为人供述的事实如果在两个方面避重就轻,就难说供述的是主要犯罪事实。

   其一、行为人未供述的那部分事实,在金额上、危害程度上比已经供述的部分更重的。如贪污数次,合计100万元,只供述了其中的30万元。如果另70万元在其后被司法机关查实的,这种情况一般是不会被认定为自首的。

 其二、行为人未能供述的那部分犯罪,决定着其适用法定刑时是否升格。如受贿11万元,应在10年以上量刑;但只交代了5万元,这通常会在5年以下量刑,这直接决定了两个量刑幅度的选择,如果另6万元后也被查实,此种情况也不会被认定为自首。

  并且,上述两种情况的自首部分,一般也不会再起到实际作用。

   (本文中观点,仅一已之见,供探讨。杨佰林律师)

                

 

信息发布时间:2015-5-21 18:01:12 浏览: