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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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挪用公款罪“挪用”要义理解【杨佰林】


发布时间:2015-9-18 3:41:40 来源: 浏览:
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挪用公款罪的挪用情形如何认定,是司法实践中比较容易引起理解上混乱的一个问题。

一、考虑适用本罪首先需要明确的几个概念。

1、刑法对挪用公款罪主体的理解主要地限于“挪出”公款主体,而不仅限于“使用”公款的主体。当然公款的使用主体可以与挪出主体构成本罪的共犯。

2、涉案资金是“公款”。不是“公款”的,不作本罪考虑。

3、使用公款的主体无论是单位或个人,也无论国有企业或民营企业,均不影响本罪的成立。

4、本罪挪用主体只能是自然人犯罪,由个人构成,单位不能成为本罪的主体。因此本罪的主体只能是国有单位的公职人员或国有企业中具备国家工作人员身份的人员,及其他可以以国家工作人员身份论的个人。

民营企业不涉及公款问题,民营企业无论是单位决定或个人决定挪用单位资金给他人使用的,一概不涉及本罪,如涉及犯罪则可能涉及挪用资金罪这另外一个罪名。

5、凡国有单位(企业、公司)决定挪用公款给他人(包括国有、民营或个人)使用的,无论是否谋取利益,一概不作本罪考虑,但该处的“单位决定”仅限于真正意义上的单位决定,不能是假借单位名义实质系个人作出挪用公款的决定。

6、以国有单位名义挪用公款给他人(包括国有、民营或个人)使用的,要作法律上的区分,不是一概不作犯罪考虑,因为刑法为防范假借单位名义而实质上是由个人作出挪用公款决定的,规定了属于“归个人使用”要以挪用公款罪论处的多种情形,下文论述。

7、目前司法实践中的一般操作,凡是被归于“归个人使用”这个范畴的,一般会被认定为挪用公款罪成立。

                                

二、我国刑事法对本罪现有的法律规定(本文略)

1、《刑法》第384条;

21998429日最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,

32002428日全国人大常委会《关于刑法第384条第一款的解释》:

42002513日最高检《关于执行全国人大常委会(关于刑法第384条第一款的解释)的通知》:

520031113日最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。

 

三、对挪用公款罪“挪用”情形的理解,主要集中于如何界定“归个人使用”“个人决定以单位名义”“谋取个人利益”这三个问题上。

刑法对于挪用公款罪规定:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。其分为三个层面,一是挪用公款归个人使用进行非法活动的。二是挪用公款进行营利活动的。三是挪用公款数额较大超过三个月没有归还的。

 

第一个问题,“归个人使用”的问题,立法本身界限不清,并有画蛇添足之嫌。

依刑法法条规定,“归个人使用”仅在“使用公款进行非法活动”和“使用公款进行营利活动”时才有适用的条件。但刑法这一条同时规定,在“挪用公款数额较大超过三个月未还”时,不论有无进行非法活动和营利活动,即使没有使用,也无论公款在什么单位或个人,均可构成挪用公款罪。

此处刑法条款中使用的是逗号,不是分号和句号,刑法这一款规定,似乎是要将“挪用公款数额较大超过三个月未还的”的情形一网打尽,但这究竟是针对“归个人使用”的情形,还是无论什么情形都适用,立法不明,让人费解。

挪用公款罪中使用公款的主体,前文已述,是不分使用主体的,即无论使用公款的主体是单位或个人,无论是国有单位或民营企业,也无论是本人还是他人,都不影响本罪的成立。使用主体不作区分,是在国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款给他人使用这个前提成立的条件下才能讨论的。

尽管使用公款的主体不影响本罪的成立,但刑法和多个司法解释一致地突出挪用公款“归个人使用”这个要件,似乎只要归于了“归个人使用”的情形就能构成挪用公款罪,这有些费解,众多司法判例的确是这样下判的。或许这只是为了满足本罪的主体只能由个人构成这个条件,以及是为了打击个人擅自决定将公款其他单位使用的行为。

人大常委会《关于刑法第384条第一款的解释》中,规定了三种应认定为“归个人使用”的情形:

1、将公款供本人、亲友、或其他自然人使用的;

2、以个人名义将公款供其他单位使用的;

3、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

人大的规定,虽然给出了“归个人使用”的情形,但仍然解答不了三个疑问:

一是如果“将公款供自然人个人使用”,但该自然人没有进行非法活动,也没有进行营利活动,又没有超过三个月的,是否还构成本罪?

二是如果“以个人名义将公款供其他单位使用”,但该单位没有进行非法活动,也没有进行营利活动,又没有超过三个月的,是否还构成本罪?

从现有法律规定看,结合罪行法定的原则,上述两个行为应不构成本罪。

三是“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”,虽然超出三个月,但挪出人没有“谋取个人利益”的,是否还构成本罪?

从人大的规定看,“没有谋取个人利益”就应当不属于“归个人使用”,也就应当不构成本罪,但如果不构成本罪,却与刑法“挪用公款数额较大超过三个月未还的,是挪用公款罪”形成了矛盾。

上述问题和矛盾,有待于新的立法和新的司法解释。

从辩护角度,在实际个案中,公款为谁所用并不能决定罪与非罪,决定罪与非罪的主要要素在于是否属于“个人决定”和有无“个人谋取利益”,在“个人决定”和“个人谋取利益”这两个条件成立时,挪用公款罪的成立一般即无疑义了。

 

第二问题,挪用公款是否“个人决定”的问题。

“个人决定”情形包括但不限于:一是个人独自决定并以个人名义挪出公款;二是集体会议时个人拍板并以单位名义作出决定;三是个人独自决定以单位名义作出的决定。

与“个人决定”相对应的是单位决定。单位决定体现的是单位整体意志,挪出公款的实施行为是单位意志的具体体现。

1、只要是单位作出的同意挪用公款的决议,只要没有相反的证据能够推翻不是单位决议的,则无论是挪给个人使用还是挪给其他单位使用,一概不构成挪用公款罪。

2、单位决定,应体现在一定的单位书面决议文件上。

3、只要是单位决定,无论被挪用的公款有无损失,则不能构成挪用公款罪。但如果造成国有资产重大损失的,则可能涉及其他罪名。

4、单位决定时,体现是单位集体的意志,个人仅是其中的一份子,但如果个人在其中谋取了不正当利益,虽不能构成挪用公款罪,但可能涉及其他罪名。

5、个人决定以单位名义作出决定的情形,比较复杂,其中,单位领导成员是否知情,是否表态同意,以及是否在决议上签字,这些问题难以尽述,但从“疑罪应作有利于被告人”的原则,如果无相反证据可以证明非单位决定的,应视为其他领导成员都是同意的,即是由单位集体作出的决定。

6、对于究竟是“个人决定”还是“以单位名义”的问题,这是挪用公款罪中的一个焦点问题,并存在着法官内心确信进行主观评断的人的因素。如果“个人决定以单位名义”中的“以单位名义”不属于名义,而实实在在的就是单位作出的决定,则应不构成本罪;如果“个人决定以单位名义”中的“以单位名义”的确属于名义上的,实质上是个人擅自独自作出的决定,就可能构成本罪。对“以单位名义”是否成立的举证和证明是项艰巨的任务,这与诈骗犯罪中主观“非法占有为目的”的举证和证明的重要性如出一辙。因为有人大常委会三种“归个人使用”情形的规定,在对“个人决定”还是“以单位名义”进行举证和证明时,对“供其他单位使用”和“供其他个人使用”原则上要分别进行,相比较而言,“供其他单位使用”比“供其他个人使用”中的“以单位名义”的举证和证明的可行性要容易一些,并且,供国有单位使用比供民营企业使用要容易一些。

 

第三个问题,“谋取个人利益”的问题。

1、谋取个人利益,既包括正当利益,也包括不正当利益;既包括目前利益,也包括将来利益。

2、在挪用公款罪中,是否“谋取个人利益”,并不影响本罪的成立。如“挪用公款数额较大,超过三个月未还的”的,即使没有谋取个人利益,也同样构成本罪。“挪用公款数额较大,超过三个月未还的”主要指公款脱离单位的控制后,没有使用公款进行营利活动,也没有进行非法活动的情形。

3、个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用且没有谋取不正当利益的,不构成挪用公款罪。

最高法有此案例,判决的论述是从其行为不符合人大常委会解释的三个条件展开的,虽然“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”,但没有谋取个人利益的,不成立“归个人使用”,并指出挪用公款的本质是公款私用,牟取私利。但这似乎与1998429日最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,第一条第二款“挪用公款给私有企业、私有公司使用的,属于挪用公款归个人使用”存在一定的矛盾。

同时,这里还有一个疑问,即如果超过三个月未还时,是否与刑法法条中的“挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪”相矛盾。这个问题有待进一步探讨。

上述是指挪用公款供其他单位使用没有谋利的情形,有最高法的案例可供比照援用,但假若是“个人决定以单位名义将公款借给其他个人使用,且没有谋取不正当利益的”,是否构成本罪?这在人大常委会专门界定“归个人使用”的情形中没有列明,依照法无明文规定不为罪的原则,应当不构成本罪。

4、在构成挪用公款罪的同时,又收受他人财物构成受贿罪的情况下,行为人的同一行为触及两个罪名,属于想像的竟合犯,应遵循从一重论处的原则,此时不能对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚,否则,就是对行为人谋取个人利益行为进行了双重评价,违反了刑法禁止重复评价的原则。

              

 

 

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