经济犯罪中立案损失与量刑损失问题研究【杨佰林】

　在经济犯罪中，资金窟窿、无力偿还债务、造成资金损失等不仅是经侦部门立案侦查的依据，也是推定行为人主观上是否具有“非法占有为目的”这个主观要件的关键依据。我国经济犯罪中的主观推定，是值得声讨的一个重大问题，这个问题目前的逻辑是只要钱还不上了，就可以反向推定行为人主观上“以非法占有为目的”，但其在司法解释中的分析采取的是循环定义的错误方法，致使经济犯罪的主观认定存在着严重的立法不清，界限不明，标准模糊的客观归罪问题，并且赋于了办案机关过大的自由裁断空间，造成了在一定程度上起着未审先判的非法治效果。同时也是众多民营企业老板最终被送上断头台的首要因素，因为，如果不具备“主观上以非法占有为目的”这个诈骗犯罪的主观要件，就会或者不成立相应的犯罪，或者成立的犯罪中不会有死刑。

与主观推定这个问题密切相关的就是定罪损失与量刑损失的甄别和如何对待问题。我国刑法关于经济犯罪金额条款的表述中多用“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”作为立案标准及不同阶梯定罪量刑的标准，达到一定的犯罪数额才能构成犯罪；数额越大，量刑越重是个通行规律。定罪损失与量刑损失并非一个法定用语，在立法条文中没有表述，在刑事司法解释中也很少见。目前司法解释中涉及这个问题的有2003年公安部《关于对涉嫌非法出具金融票证犯罪案件涉及的部分法律问题的批复》。

研究的必要性

今年上个月被执行死刑的民营企业家曾成杰集资诈骗案，以及吴英集资诈骗案，和我们京衡律师集团正在办理的涉嫌集资诈骗37亿元发回重审的安徽兴邦吴尚澧一案，这类案件的一个共性就是都存在着对立案损失与量刑损失如何甄别、应不应该在定罪量刑中得到应有体现的问题。目前立法没有相应的规定，关注这个问题的理论研究也少，依笔者统计，在我国现有的经济犯罪判决中，还没有对这一问题给予区别的刑事判例。但由于经济犯罪所特有的经营、投资特点，决定了犯罪金额在立案和判决两个阶段中是不同的两个数字，这两个数字应当分别计算，更应当在刑事判决中得到具体的体现。

概括而言，立案损失与量刑损失不作区分所随附的法律问题包括：

1、案件主要事实不清的问题。

如目前因秘密执行死刑不通知家属而被广为质疑的曾成杰一案，据辩护律师文件看，存在一、二审中缺乏全面的资产司法审计报告的问题，曾成杰公司的资产到底是多少，公司有没有“资不抵债”，司法机关与被控告方各执一词。在立案之初，曾的大约10亿资产就被政府强行处置给他人这个问题，就包含着立案损失与量刑损失如何计算、如何对待的关键问题，而这个问题在这个案件中显然没有依法解决，给人们留下了许多悬念。

安徽兴邦吴尚澧集资诈骗一案，与曾成杰集资诈骗案，在资产如何计算，公司是不是“资不抵债”这个问题上如出一辙。吴尚澧一案被控涉嫌集资诈骗24亿元，一、二审判决所引用的司法评估报告中就集资款、返还款、㳖动投资、本金就出现了四个数字，不同的计算方式会得出不同的结论，而这四个数字相互之间有什么内存联系，如何计算才是客观公正的，司法机关似乎并不清楚。特别是，在案发之初也发生了已交付数千万元首付款的地产资产被强迫退回的事件。该案司法评估报告中漏评、错评问题十分突出，漏评资产价值金额巨大，没有客观真实地反映兴邦公司实有资产情况，这是导致该案事实不清的首要因素之一。在重审中，这个问题必须得到正确的解决。

2、立案损失可以不准确，但量刑损失必须准确，必须查明。

立案损失也就是立案数额是侦查机关立案之初的数字，由于案件事实没有全部查明，存在认识上的错误无法避免。但在案件进入量刑阶段，这个数额就必须准确查明，因为这直接决定量刑轻重、刑期长短，特别是在涉及存在多大的资产窟窿，有没有“资不抵债”的问题上尤其如此。从一般意义上讲，如果不存在“资不抵债”这个核心问题，也就不存在犯罪事实，更无从谈起主观上的“以非法占有为目的”了。

量刑损失必须查明、必须准确是“罪行相适应”刑法原则的基本要求。犯多大的罪、造成多大的犯罪后果就应当承担多大的刑罚惩罚，这不仅是法律如此规定的，更是司法公正的具体体现。

3、案件审理期限长决定了涉案资产必定发生量上的变化。

大部分经济犯罪案件会历经数年的审理才有最终的审判结果，曾成杰集资诈骗案，吴尚澧集资诈骗案，都历经四年多的审理时间。在这段时间内，由于市场因素的变化，决定了企业资产价值会发生巨大的变化。房地产市场就是一个明显的例子，在最近数年间，我国房地产价格已经翻了多少倍是众所周知的，如果涉案企业投资的是房地产，其立案损失与量刑损失之间必定会有巨大的差别，那么，这个差别怎么可以不在量刑中得到应有体现呢？经济犯罪既然是以无力还债，有资产窟窿作为立案追诉的基础，那么就应当以法院最终判决时的资产金额作为判决依据，即量刑损失必须准确。

4、经济犯罪产生于市场经营行为之中，投入与产生之间有成长期，立案损失与量刑损失必定不一致。

投资、经营于实体经济的投资行为，其投资与产出必然有一个时间段，在这个时间段内，可能只有投入而没有产出，有产出可能是数年之后的事情，这是客观的现实。

投资于金融市场的投资行为同样如此，也需要一定的发酵时间，如PE股权投资基金行业，就有一个发育期、培育期、成长期，最后才是退出的问题。

市场因素中还应当考察市场行为的不可预测性，经济意义上的投资风险所造成的亏损，只能属于民事纠纷的范畴，不属于刑事犯罪。

5、政府介入的“庞氏骗局”与民企级的“庞氏骗局”之间，应当合理分摊责任。

这个问题突出地存在于股票市场，假设涉案企业集资款在2008年被投入了股票市场，从当时的6000多点到其后的一路下滑，到今天的2000点，这中间的损失必然是惊人的，所有的资金都将被套牢，也就会形成巨额的资产窟窿。这个问题中，除了国际金融环境因素外，由于政府公权力的介入，垄断集团利用上市进行的圈钱行为，对广大股民、投资企业的投资损失在相当程度上是难逃其责的，这也决非“股市有风险，投资应谨慎”一句话就可以搪塞责任的。问题的实质是，如果就犯罪论，两者都有所谓的“庞氏骗局”的嫌疑，只是高级别与低级别的区分罢了，民营企业的“庞氏骗局”可以被追究刑事责任，垄断集团、公权力操纵下的“庞氏骗局”的法律责任又该如何追究？

民营企业涉及非法集资这个问题近期由于商业银行放开利率管制，可望得到有效的缓解。

6、立案损失与量刑损失的模糊问题给非法处置涉案资产大开了方便之门。

近年以来，对民营企业老板的刑事追究在一定的程度上演变成了以合法手段完成非法掠夺资产的手段。打击民营企业经济犯罪中的资产如何计算问题，由于计算标准、评估方法、鉴定机构混乱的问题，存在着巨大的模糊空间。而且不能排除人为的故意不予理清以便浑水摸鱼的动机，这就进一步形成为司法腐败的一块温床，大量的涉案资产不依法移送审理法院，在最终审判结果出来之前就被非法处置，这违反了法律的明文规定，是现实的有法不依。名义上是为案件“受害人”挽回损失，实则是利用法律手段实施“合法”的资产转移，这个问题为害甚烈。并且，这种非法处置行为反过来进一步加剧了立案损失与量刑损失之间的模糊，给最终的刑事判决不公奠定了基础。