是表见代理还是以贷款诈骗举报犯罪【杨佰林】

    贷款及贷款担保纠纷案件发生后，由于主张权利主体的不同，会造成刑事民事法律途径选择和案由选择上的差别；选择之后，在一般意义上，会引起法律上禁止重复评价原则的适用，即对同一案件事实，只能适用一个法律途径解决。

   【案情】

    王某承包了A公司的工厂，承包期满后，A公司将工厂收回，并要求王某把营业执照、机构代码、印章等资料交回，并叫王某以后不得再以A公司的名义从事任何经营活动。但王某并未交回营业执照等证件，而是以证件、印证等到银行贷款20万元用以偿还承包期间的对外欠款。贷款到期后，王某无钱归还银行贷款。银行考虑是否对A公司提出民事诉讼，而A公司因面临民事赔偿则在考虑是否刑事举报王某贷款诈骗犯罪。

笔者认为，本案构成民事上的表见代理，属于民事纠纷，而不能构成贷款诈骗犯罪。

以下从刑事、民事两个方面分析：

 刑事方面分析：

一、贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行贷款，数额较大的行为。在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取银行贷款。《刑法》第193条贷款诈骗罪对本罪虚构事实和隐瞒真相的客观方面采取了列举的方面，规定了四个方面和一条兜底条款：

1、编造引进资金、项目等虚假理由的；2、使用虚假的经济合同的；3、使用虚假的证明文件的；4、使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保的；5、以其他方法诈骗贷款的。

二、贷款诈骗罪在主观上需具有以非法占有为目的的主观故意。

根据2001年1月《全国法院关于金融犯罪案件工作座谈会纪要》中涉及到贷款诈骗罪的内容有AB两项规定：

A 、金融诈骗罪中非法占有目的的认定

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（１）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（２）非法获取资金后逃跑的；

（３）肆意挥霍骗取资金的；

（４）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（５）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（６）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的

（７）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

B、 贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理贷款诈骗犯罪案件，应当注意以下两个问题：

一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

在本案中：

一、王某没有使用诈骗方法。

1、他所使用的证件均是真实、有效的；贷款主体是客观存在的。

2、王某没有虚构事实，但存在一定的隐瞒真相的行为，这就是他本人已经不再承包经营A公司的工厂，但“自己不再承包经营”的这一隐瞒行为不是诈骗手段和方法的隐瞒，仅对于贷款不能归还的结果有评价意义，而对于贷款行为本身没有评价意义。

二、王某贷款的目的不是为了“非法占有“，而是为了归还此前经营期间的欠款。主观上不具备。

 同时，王某也不具备法律所规定的挥霍、潜逃、非法经营、隐匿财产等允许推定主观的客观行为。

三、王某在案发时不能归还贷款的原因是没有钱归还，而不是由于挥霍、潜逃、非法经营、隐匿财产等行为导致其不能归还。

因此，本案在刑事上不构成贷款诈骗罪。

民事方面分析：

表见代理是民事上的一种代理制度，指代理人虽不具有代理权，但是具有代理的某些表面要件，这些表面要件足以使相对人相信行为人有代理权从而与之为民事法律行为，因此，相对人可以向被代理人主张权利，被代理人要对代理人的行为后果承担民事法律责任。

我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理制度为解决当事人之间的纠纷，促进市场交易，维护各方当事人的合法权益提供了法律依据。

表见代理的构成要件：

（一）表见代理本身属于实质上的无权代理，但法律赋于其有权代理的效力。表见代理需具备代理的要件（1）行为人须以被代理人的名义进行民事活动，行为人可以是没有代理权的人，也可以是超越代理权的人，还可以是代理权已终止的人，但必须是以被代理人的名义进行相关行为。但行为人向相对人展示的行为权源依据使相对人有足够的理由认为行为人就是在代理被代理人；（2）无权代理人所为的行为须是合法行为。无权代理人以代理人的名义所为的民事行为除受代理规范调整外，还要受民事行为规范的调整，必须具备民事行为的有效要件。

（二）行为人无代理权，成立表见代理的第一要件便是行为人无代理权，所说的无代理权是指行为人实施代理行为时没有代理权、超越代理权或代理权已终止，否则，如果行为人对实施的行为拥有代理权则构成有权代理，便不会发生表见代理的问题。

（三）客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这是成立表见代理人的客观要件，这些事实和理由必须是客观的，包括：1、相对人的相信要以平常人的认知标准为判断标准；2、法律所要求的是足以使相对人相信行为人有代理权的那些客观事实。例如，行为人持有单位的介绍信，盖有合同专用章或盖有公章的合同书等证明文件来证明自己有代理权；或代理人授权不明，使相对人有理由相信行为有代理权，或被代理人在代理行为终止后没有及时通知相对人，或行为人与被代理人之间具有某种特定的关系，如亲属关系或劳动雇佣关系等，这些事实的具备才构成认定表见代理的客观依据，当然对于这些事实或理由相对人负有举证的责任，

同时在审判实践中对表见代理的认定还有以下两种情况须注意：第一，对于盗用、伪造他人的介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书进行民商事行为的，不成立表见代理，但被代理人对此应负举证责任，否则，就构成表见代理；第二，对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书为民商事行为的，也应构成表见代理，行为的后果应由出借人与行为人负连带责任。

（四）相对人须为善意，这是表见代理成立的主观要件。善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止，而是根据被代理人与行为人之间存在的某种关系，相信行为人是被代理人的合法代理人。如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，不能构成表见代理，不能产生有权代理的效力。

（五）本人在裁判前对无权代理行为未予追认，如果被代理人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，则构成有权代理。

本案中，王某在承包期满后持有A公司营业执照、公章等证件到银行进行贷款，银行有理由相信王某代表A公司，王某的行为构成表见代理，银行依法可以向A公司主张归还银行贷款。

同时，A公司没有及时收回营业执照等证件，本身是有过错的，但这种过错存在于A公司与王某之间，与银行无关，A公司可以在归还银行贷款后，向王某追偿。