为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪界限【杨佰林】

  非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪在行为主体、客观方面都是类似的，如都具有国家工作人员身份，都是利用了职务便利，都是将与自身任职单位相关的业务直接参与、或移交给关系人经营。并且，这两个罪的量刑幅度也是一样的。

    一、刑法规定及追诉标准上的区别

【刑法】非法经营同类营业罪 第一百六十五条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【追诉标准】：最高检公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010-5-7)

第12条 [非法经营同类营业案(刑法第一百六十五条)]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

【刑法】为亲友非法牟利罪 第一百六十六条：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

【追诉标准】：最高检公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010-5-7)

第13条 [为亲友非法牟利案(刑法第一百六十六条)]国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;

(二)使其亲友非法获利数额在二十万元以上的;

(三)造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(四)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

二、两罪的界限

两者虽在主体及客观方面存在一定的共同之处，但通常情况下两者间的界限还是较为明确的：

1、主体上的区别

非法经营同类营业罪的主体范围小于为亲友非法牟利罪。非法经营同类营业罪的主体是指国有公司企业的董事和经理，只是一般人员的经营同类营业行为不构成非法经营同类营业罪。

而为亲友非法牟利罪的主体无此限定，只要是国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用了职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，使本单位国家利益遭受重大损失的，即构成为亲友非法牟利罪。但通常而言，也只有在国有单位拥有一定职权的人员才能做到这一点，但刑法并不要求其具有董事、经理职务身份。

2、行为后果上的区别，一为获利，一为使国家利益遭受重大损失。

非法牟利罪在犯罪后果上要看获取非法利益的数额是否巨大，依【追诉标准】最高检公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)，该数额为非法获利10万元以上为立案追诉的起点。不够这个数额的，不构成本罪。

而为亲友非法牟利罪在犯罪后果上要求是“使国家利益遭受重大损失的”，依【追诉标准】最高检公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)，这个国家损失数额是10万元，如果没有给国家造成经济损失，应不构成犯罪。需要指出的是，【追诉标准二】在立案标准中列举了本罪可以立案追诉的另外两个条件，即：(二)使其亲友非法获利数额在二十万元以上的;(三)造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的”，这两个条件有突破刑事立法之嫌，刑法只规定了“使国家利益遭受重大损失的”这一个条件。造成破产、停业、停产六个月以上，这可以理解为给国家造成了重大经济损失，但使亲友非法获利20万元以上，却明显超出了刑法法条的范围。

3、行为的主要外在表征不同

非法经营同类营业罪要求有具体的经营活动，不管是自己经营还是为他人经营，行为人(本人或他人)要有具有的经营行为，该经营行为除犯罪人所提供的职务上的便利这个要素之外，该经营行为本身是可以独立存在的，如表现为企业的合同、投资行为。

而为亲友非法牟利罪不要求犯罪人本人有具体的经营活动，而主要是利用职务便利进行了利益输送行为，该利益输送行为直接表现为刑法所列举的三个方面：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

4、业务来源上有区别

非法经营同类营业罪的业务范围与本单位的经营业务范围在同一范围内，是一致的，但该业务由本单位进行或其他单位进行，从市场角度看并没有区别。非法经营同类营业罪要求犯罪人须是利用了职务便利，将该业务自己直接经营或为他人经营。如犯罪人在获取某一经营信息后，将该信息提供给关系单位，由关系单位进行独立经营。

为亲友非法牟利罪的业务来源直接来源于本单位，该业务是本单位的直接经营内容，如本单位采购业务，而直接交由亲友办理。但要注意的是，该业务要求是“本单位的盈利业务”，即能够直接赚钱的业务。

5、有无经营风险不同

为亲友非法牟利罪主要是利益输送的行为，不存在经营风险；而非法经营同类营业罪由另行的经营主体进行独立经营，这个经营可以有赢利，但也可以有经营风险，尽管其经营风险产生的可能性十分微小，或基本不可能产生。

6、是否获取利益不同

为亲友非法牟利罪的目的在于为亲友谋取非法利益，行为人可能从中得到一定的“报酬”或者“好处费”，或本人从中并不获利。但犯罪人该“报酬”或者“好处费”的获取不是来源于经营行为，而是来源于亲友的利益分配或报答。在法律性质上类似于受贿行为。

而非法经营同类营业罪，要求犯罪人本人从具体的经营活动具有非法获利这个要件。该利益来源于经营行为，是经营活动本身所产生的利润，其也可以表现为亲友的“报酬”或者“好处费”，但如是自己经营的，则直接来源于经营所得，如为他人经营的，则是来源于他人经营过程中所产生的利润。

必须承认的是，在利益来源问题上，两者并不容易区分。其中，需要结合参考是否给国有单位造成了重大经济损失这个要素，以进行区分。

如果国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取非法利益并给国家利益造成了重大损失，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。两罪构成要件不同，一为获利，一为造成损失。如只具一项，则以具备者定罪；如两项行为都具备，可以定非法经营同类营业罪。