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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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我国P2P网贷法律问题初探【杨佰林】


  P2P网络借贷的概念是从国外引入的,在国内沉积了10年后,近年来随着互联网金融的普及而迅速崛起,民间资本和券商、基金,甚至上市公司等传统金融机构纷纷按捺不住,进军P2P网贷,都想分一杯羹。至此,我国的民间资本真正地有了用武之地,被视为瓶颈的中小企业融资难问题在一定程度上得到了缓解,但这个融资市场未来的走向和前景如何,目前而言,还是一个未知数。目前,整个P2P网贷市场都在等待着国家层面的监管法规出台。虽然P2P网贷的倒闭、跑路、诈骗正在大批上演,然而P2P网贷热潮不减,火爆局面依然。据统计,2014年一季度中国P2P网络借贷市场规模达到302.3亿,环比增长10.7%2014年上半年以来,已有超过100P2P网贷平台跑路,其中有九成以上开业运营时间不足一年,导致许多受害人血本无归并很难追回损失。

   近期,优易网集资诈骗案在江苏公开审理,这是国内首个以集资诈骗的罪名公开审理网贷平台的案例。优易网在2012年成立,系香港亿丰国际集团投资发展有限公司旗下的P2P平台。201212月,亿丰突然宣布优易网“停止运转”,网站无法正常交易,三位负责人随即失去了联系。公诉方认为犯罪嫌疑人缪忠应、王永光利用优易网P2P平台共计集资2500万元人民币,其中1500万元未能偿还给投资人,该行为已构成集资诈骗罪。犯罪嫌疑人对犯罪行为供认不讳,并称该网贷平台是请专业公司制作的网站,当时只花费了几千元,网贷平台上的借款标的均是假的,而集资所得主要投向了期货、股市,由于资本市场投资失败终至无法偿给网贷平台出借人。

P2P网络借贷作为一个新生事物,在我国金融市场和法律监管领域,目前都缺乏具体的监管手段和监管措施,并缺乏基本的专项监管法律法规。一方面,这个市场正处在自身的发酵过程中,另一方面,这个市场包含的法律风险问题也在逐步地得以暴露。从国家监管层面,目前制定成熟的监管法规的条件可能还不成熟,可能还处在观察阶段。

P2P网贷市场所已经暴露出的法律问题已经不容忽视,笔者将试从多个角度对我国的P2P网贷问题予以关注和解读。

                      

P2P网贷市场目前所具有的特点分析:

一、从事的是金融、融资、放贷业务

我国金融法律规定,从事金融、融资、放贷业务,须由取得法定资格的银行等金融机构才能进行,从而带有一定的垄断性。为保障垄断性和保护金融市场的安全与稳定的需要,我国刑法还规定了专门的刑事罪名来禁止不具有资质的主体非法从事金融业务。

但从目前P2P网贷所从事的业务内容看,其从事的就是金融放贷业务,大量的P2P网贷是将原藏匿在地下的“地下银行、地下钱庄”,搬到了地上通过网络进行公开的经营。但这一转换过程,国家目前似乎没有任何明确的态度,这也算是这一市场的特色之一。

二、准入门槛低

目前P2P网贷市场基本上处于鱼目混珠、良莠不齐的现状。与以往的小贷公司不同的是,设立P2P网贷不需要严格的审批手续,多数网贷平台注册的不过就是一般的电子商务有限公司,或投资管理公司,注册资本少则10万元,多则百万元,然后投资十数万元购置一套软件系统,在网上进行一番下足功夫的宣传和自我介绍后,就可以开张运作了。

与此相反的是,我国商业银行法对银行注册资本有明确规定,最低注册资本5000 万,有严格的准入条件,并且只有商业银行具备吸收存款,发放贷款的职能。

三、缺乏监管法律法规

我国商业银行法第十一条规定:“设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准。未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”虽然有这样的规定,但P2P网贷不是银行,也不是金融机构,是民间资本、民间借贷自发的一个产物,目前已经如火如荼地开展起来了,因此,十分明显的是,P2P网贷缺乏专门的法律法规进行指导管制,目前仅有部分部门规章或意见进行不周全的指导管理,这也导致了这一领域大量的纠纷特别是刑事诈骗案件的大量发生。目前看,P2P网贷引发的民事和刑法法律责任能够适用的法律法规有《合同法》《担保法》《特权法》《公司法》《刑法》等。

四、P2P网贷从事的业务与现行刑事法存在直接冲突

P2P网贷主要的业务内容是吸纳资金,然后放贷,从中收取费用。从事这一业务,与我国现行《刑法》所明文禁止的非法集资犯罪是密切相关的,未经批准非法集资,达到法定金额和人数时,依法就会直接构成犯罪。《刑法》规定了集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪这两个罪名,2011年的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:

第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不 成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

从以上刑事法规定看,P2P网贷公司如果能够保证吸纳的资金来源少于100人,金额少于150万元,可能会免于刑事之忧,但少于150万元这个金额数字,对于从事放贷的网贷公司而言,几乎无法开展业务了。

五、高回报率

P2P 网贷平台给社会闲置资金提供了一个便捷并且高回报的投资平台,这些网贷平台不仅会许诺还本付息,而且是很高的年化收益率,高于银行存款数倍甚至十数倍,对于人们具有巨大的诱惑力。

2013年倒闭的P2P平台“天力贷”就是利用高收益的一个典型。该平台上项目的年化收益率普遍超过22%,同时给予投资者以3%-7%不等的投标奖励。这种高收益让存在投机心理的投资者很快就上钩,最终天力贷在5个月里卷走近5000万。

六、信息不对等

投资者将资金投入到平台的前期,对P2P 网贷平台的了解仅仅是网络信息,仅仅是网络上P2P 网贷公司宣称的公司注册信息、合作机构信息、背景资料等,这些资料的真实性如何,其中发布的成功案例的真实性如何,无法得知。不客气地说,网上信息是否真实,在网络世界中,依目前技术手段和管制模式而言,只有天知道。

而按照正式的P2P模式,网贷平台公司只能进行点对点方式,要将每一笔贷款信息和投资信息进行配对,并公开发布,资金投入和回笼都要由第三方机构托管进行。但是,市场中能真正如此操作的P2P 网贷公司属于凤毛麟角,一方面,这一模式会极大地限制操作平台的灵活性;另一方面,采取这一模式与操作人追求利益最大化的经营目的相冲突。在融资领域,资金犹如洪水,十分“任性”,多数依靠融资进行借贷业务的融资公司最终很少能摆脱“庞氏骗局”的结局(在民事领域和刑事领域两个方面)

七、资金去向不清楚、操作内幕无法了解

按照现有的监管要求,P2P平台只能是中介平台,只允许进行点对点方式操作,不得建立资金池,资金的进出需要有第三方监管这个主体介入,但实践中几乎所有的P2P平台都会使用资金池模式,即与保险公司和银行储蓄一样,第三方监管即使介入,也形式多于实质,这反映了资本的本来面目,也必然导致投资资金与借贷资金的根本脱节。

笔者认为,资金池问题可能属于P2P网贷平台的核心问题之一。一方面,资金池的有无和强弱是网贷公司做大做强、保持自身竞争实力的法宝之一;另一方面资金池又是酿成公司资金链断裂这个一切法律问题暴发始点的元凶,是导致“庞氏骗局”问题的源泉之一。

八、诈骗手段层出不穷

1、高回报加奖励

吸纳更多的社会资金进入资金池是P2P网贷平台公司的基本目的之一,这类平台推出的产品年化收益率达10%18%甚至更高。为实现吸纳资金目的,公布高回报再加奖励,是一般P2P网贷平台的通常做法,如果是为诈骗的最终目的而运作的公司,此种做法就属于诈骗犯罪中先小额履行、先给甜头的套路;但对于“间接故意”、或履行过程中产生“非法占有为目的”的行为人而言,结局性质是一致的。

2、秒标

“秒标”是用白送利息的方式来吸引投资者的方法之一,是P2P平台为招揽人气发放高收益、超短期限的借款标的,时间短到以秒计。通常是网站虚构的一笔借款,由投资者竞标并打款,网站在满标后很快就运用自有资金连本带息还款。网络上由此会聚集一批专门投资“秒标”的投资者,号称“秒客”。这些投资者起初是抱着试一试的心态,投资的数额并不多,但他们可能会逐渐加大自己投资额来赚取更多收益,有些投资者甚至会花几十万、上百万来专门投资秒标。由于监管空白,这样就很可能滋生出庞氏陷阱。当平台的线越放越长,吸收的投资者资金越来越多,平台就越有可能鲸吞掉巨额的投资。

3、拆标

有些借款项目由于期限长、金额大而不太受投资者的青睐,为吸引投资者、增加交易量,有些P2P平台会采用“拆标”手段,将大额贷款拆成若干份小额贷款,或将长期贷款拆分成若干份短期,如将1年期的贷款拆成1月期,用“新债还旧债”的方式滚动12次放出。“拆标”对借款人并没有任何影响,其仍能享受100万为期1年的贷款。但对于P2P平台而言,“拆标”实际上建造了一个资金池,进行期限错配、短贷长投。一旦平台发生挤兑,平台就需要自行筹措资金进行垫付,否则就有倒闭的风险。

4、炮制大背景、大后台

有些P2P平台夸大其词,甚至伪造各种资料,蒙骗客户,如声称“中国最严谨网络借贷平台”,或与某银行建立战略合作关系等等。早在2012年就跑路的“优易贷”,就曾表示自己是香港亿丰国际集团倾力打造的网络投融资平台,注册资金高达1000万。不少投资者也是冲着香港亿丰国际集团的大名而关注这一平台。201212月,在优易贷的工作人员全部消失、并涉嫌卷走投资者2000万的债务之后,香港亿丰国际集团迅速与其撇清关系,否认优易贷网贷平台是该集团旗下的发展成员,并表示不会承担任何因优易贷平台倒闭而产生的损失。

5、包装公司

在黄金地段,不惜重金承租豪华办公地点,以显示公司的财大气粗,是比较低级的手法之一,却又是通常的欺诈手段。20142月,因公司高层集体跑路、卷走投资者近4亿而倒闭的P2P平台“中欧温顿”正是在门面功夫上做得登峰造极。该公司将办公室的地点选北京国贸。此外,该平台主要采取线下方式进行推广,它们在北京各大超市设立了自己的销售柜台,利用人们对这些大超市的信任来进行推广。

6、虚假的第三方托管

在资金池模式下,用户只有一个平台账户,它既是平台账户也是资金账户;而第三方托管方式下,每个用户必须有两个账户,一个是P2P平台账户,一个是资金托管方的资金账户。声称有第三方托管,而同时只有一个帐户,或第三方托管仅是支付渠道的情形,多是资金池模式,而没有第三方监管。

7、发布假标的,签订假合同并支付高息,直接进行非法集资。

此种造假的方式多发生在跑路前或者资金链行将断裂或时,P2P网贷公司自己发布大量假标自创自融,与投资者签订假合同,履行假合同,同样支付高息回报,属于直接的非法集资行为。在公司资金链彻底断裂后,或者构成非法吸收公众存款罪,或者构成集资诈骗罪。

九、用民事起诉多无财产可执行,经济损失无法挽回。

(未完待续)

 

 

信息发布时间:2015-3-6 21:24:43 浏览: