重复自白排除问题研究【杨佰林】

重复自白不是在有了非法证据排除规则之后才有的问题，应当说它与刑讯逼供一样古老，对重复自白最好的诠释就是“口供为王”。在非法证据排除实践过程中，重复自白是否应当排除这个问题总是会顽固地一再呈现，成为非法证据排除过程中的一个顽疾，一道难关。重复自白问题在理论与实践中目前存在巨大争议，而立法上对于重复自白如何对待是空白的，这导致了司法操作过程中的不同做法和一定的随意性，在这一背景下，出现了绝对排除与相对排除等多个观点，但无论观点如何，重复自白只有在沦为非法证据之后，才能谈到排除的问题，如果连是否属于非法证据这个问题都不能有效地解决，谈论排除后续有罪供述就是空谈。目前，对于重复自白是否排除的主流观点是不能一概而论，不能一刀切。

重复自白不是一个法律概念，而是一个约定俗成的概念，是否称之为“重复自白”也未必准确。它是指在犯罪嫌疑人到案的初期，由于某一次某几次的刑讯逼供而作出了有罪供述，在有了有罪供述之后，在此后没有刑讯逼供的诉讼过程和诉讼阶段中，犯罪嫌疑人、被告人在审讯中又多次做出了同样的有罪供述，那么这个后面的有罪供述是否属于非法证据，是否应当排除，后面的有罪供述就称之为“重复自白”。

一、重复自白有如下法律特点：

1、重复自白属于口供，属于言词证据。言词证据具有不同于实物证据的法律特点，是以当事人对具体犯罪事实的承认和供述为基础。依照刑事诉讼法53条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但实践中做到后一款并非易事，在相当一部分刑事案件中，如果缺少了被告人的有罪供述，证据链条中就少了基本的一环，法官是不会轻易下判的，除非客观证据十分充分，但即使是有了充分的客观证据，法官往往仍然倾向于取得被告人的有罪供述，以便于判决建立于坚实的基础上，因此司法实践中无口供的刑事判决案例是不多的，从这一点看，这也不完全是“口供为王”的问题。

2、只有存在刑讯逼供和变相刑讯逼供的案件，才有重复自白申请排除的现实性。依据最高法等多个非法证据排除的新规定，非法证据的形成已经不限于刑讯逼供，冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等也属于刑讯逼供，是变相的刑讯逼供，其中，疲劳审讯问题在职务犯罪经济犯罪案件中表现得最为突出，笔者辩护中遇到的多个案件，使用的就是疲劳审讯这一非法方法。

除了在生理上给被告人、犯罪嫌疑人造成痛苦的刑讯逼供和变相刑讯逼供外，以心理和精神上的威胁，以及指供、诱供、信供所获取的重复自白是否要与刑讯逼供获取的重复自白一致对待，则不无争论。

3、个案中的重复自白如果是定案的关键依据，是认定案件事实的基础环节，在前次的非法口供被排除后，如后续的重复自白也被排除，就有可能造成整个案件事实认定的落空。这对于历经侦查、审查起诉、审判三个阶段，耗费大量司法资源刑事案件，审理法院将面临打击犯罪与人权保障两种法益作何种抉择的取舍困境，有一个价值取向问题。相对于非法证据，重复自白应否排除，需要结合重复自白形成的具体情况综合考量，重复自白的非法性如何认知尚是一个空白地带，普遍的观点认为，重复自白并不能等同于非法证据，法律也没有规定如何处理，因此，认识重复自白应当结合司法环境的具体情况进行，学术上的论证是另一回事。

至于其他“相互印证”的证人证言等等，如果缺少了被告人的有罪供述，“相互印证”也无法实现。

4、第一次有罪供述的取得是刑讯逼供的结果，该刑讯逼供的事实已经得到了全部或部分证明，或至少已经让审理法官在内心形成了一定程度的认知。

5、重复自白一般存在于主观故意、动机、目的等主观要件在定罪上有特别要求，或需要推定的经济犯罪和职务犯罪案件中，如贪污、受贿、职务侵占、挪用犯罪案件，如“非法占有为目的”主观的认定，需要以被告人本人的有罪供述为基础，如果自始至终缺乏办案机关据以推定“以非法占有为目的”的有罪供述，推定就不容易完成。

6、普通刑事案件中较少地存在重复自白这个问题，如伤害、盗窃、毒品案件等，特别是在先供后证的案件中，在取得供述之后，办案机关根据供述又收集到了作案凶器或涉案赃物，整个犯罪事实已经清楚，证据链已经形成，假若存在重复自白问题，对于整个事实认定也不会有实质性的影响，至多，下判时法官会退一步，退到“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，而不会对犯罪事实不予认定，当然，这一点仅是在我国目前的司法环境中讨论才有意义。

7、重复自白对于定罪和量刑都有影响.在定罪方面，即使重复自白未被排除，也会在一定程度上影响法官的内心确信，促成事实认定上量的减损，这个减损对于被告人是有利的；如果重复自白是关键的不可或缺的证据，假若被依法排除，则可能导致整个事实认定时证据的不足，形成事实存疑，或案件事实从根本上不能认定。在量刑方面，由于有了重复自白的争议，重复自白之前的口供存在刑讯逼供的事实已经得到确认或部分得到确认，从法理上讲，后续的口供和同案的其他证据都存在被“污染”的可能性，证据的合法性、客观性在量上已经遭到减损，因此，在量刑时，法官一般也会向着有利于被告人的一边做留有余地的考虑，这也是量上的一种减损，对于被告人也是有利的。

对于重复自白的域外观点，英美法系和大陆法系在重复自白这一问题上观点是一致的，两大法系均不支持重复自白成立。大陆法系中的日本将重复自白定义为根据违法获得的自白而获得的同一内容的自白。德国在其刑事诉讼法中明确规定了针对非法询问所得证据的排除规则。在美国早就有“毒树之果”理论，这一理论在美国刑事审判中占有重要的地位，英国也否定“二次供述”证据能力。

二、对于重复自白在刑事辩护中的实务问题。

重复自白是否应当排除如何排除，在司法实践中争议巨大，刑事判决中也呈现出不同的做法，这不仅是因为打击犯罪与人权保障两种法益如何取舍，而且从立法角度，这一问题也许并不容易厘清、不容易界定，原因在于先前的刑讯逼供对于重复自白影响的“程度”如何把握并不是单靠立法技术就可以解决的，而更是一个容易受人们办案经验、理解角度、主观意志、观念影响的主观判断问题。因此，重复自白在学术上可能会争议不休，司法实践中做法不一的现状也就还将持续下去。尽管如此，在存在刑讯逼供的案件中，在两高多个强调非法证据排除的司法解释出台的今天，充分地运用“排非”及其延伸的重复自白排除这一辩护工具，对于刑事辩护、对于犯罪嫌疑人被告人而言，仍然具有极大的意义。

刑事辩护中的实务问题首先应当直面我国目前重复自白排除率十分低这一现实，鉴于非法证据排除规则在实践中尚且步履维艰，重复自白排除也就可见一斑了，但无论如何，司法公正的观点正在深入和普及已是一个不争的事实，充分地运用好非法证据排除规则，研究重复自白排除中的有益的可资利用的成份，对于人权保障，对于客观公正的刑事判决具有积极的现实意义，特别是对主要依靠突破言词证据获得口供定案的贪污、贿赂、挪用、职务侵占等经济犯罪案件中，在无法改变重复自白彻底排除的情况下，申请重复自白排除可能会起到一个楔子的作用，无论能否挡住判决的车轮前行，对审判施加一定程度的影响却是一个客观的可以检视的过程。

1、重复自白是否排除如何排除，目前立法上没有规定，也就没有统一的操作模式，没有统一的界定标准。笔者理解，缺乏标准就意味着有多个标准，即允许人们有不同的认识，需要的是对重复自白证明得当、论证到位，即使重复自白不被排除，对于其在定罪量刑方面的证明力也会起到一定的阻击效果，通过主张，即使不能达到证据存疑的结果，也要争取达到证据瑕疵的效果，证据如果存在瑕疵，对于定罪量刑无疑是有帮助的。

2、重复自白之前的非法证据问题已经得到较好地解决，证明刑讯逼供的线索材料提供的比较完善，刑讯逼供事实已经得到了全部或部分证实。如果先前初次的刑讯逼供事实都没有得到证明，则谈论后续的重复自白排除就缺乏基础。

3、、在重复自白不被排除的情况下，争取对被告人利益最大化。如果案件中存在重复自白的问题，辩护律师不能轻易放弃申请排除的抗争，以最大程度地减损重复自白口供及其他证据的合法性、客观性，最大程度地影响法官的内心确信，目的在于达到在定罪量刑时证据事实的量上的减损。

4、重复自白申请排除的切入角度问题。

从域外来看，以因果联系的密切程度作为判断是否排除重复供述的标准是普遍的做法。我国目前的主流观点与此相仿，主要看后续形成的有罪供述与第一次形成有罪供述的刑讯逼供的关联程度如何、延续性如何、影响力多大。但应当看到关联程度和影响办大小的认识，仍然是一个人的思维判决的过程，见仁见智。笔者归纳切入角度有如下数点，可作参考：

第一、先前刑讯逼供的严重程度。

“捶楚之下,何求而不得”，刑讯逼供会造成当事人心理上的重大创伤，严重的刑讯逼供会使当事人甚至放弃求生的希望，如近年曝光的多起命案错案就是明例，没有杀人的人明知承认了会判死刑，却仍然作出杀人的虚假口供。先前刑讯逼供的严重程度对后续供述具有直接的影响，刑讯程度越严重，从心理学角度来看，对后续供述造成的心理恐惧感越深，越有可能继续违背内心的自愿作出与先前一致的有罪供述。在来源于对刑讯的恐惧已经深入骨髓的情况下，口供重复的可能性就大增，这种口供自然违背了被告人的意志，如果是在办案人员“是否再来一遍”的这种语言威胁之下取得的与此前一样的有罪供述，该重复自白与之前的非法口供就不存在本质上的区别，应当在排除之列。

初次有罪供述过程中采用的非法手段需达到排除非法证据的程度，如果非法的初次供述本身未被排除，那么程序合法的再次供述也就不存在排除的问题。

第二、间隔时间长短。当初的刑讯逼供形成有罪口供后，与后续没有刑讯的重复自白相隔多少时间，间隔时间较短的，非法证据的成份就高；间隔时间如果较长，则非法证据的成份就低。

第三、办案人员有无变更。办案人员没有更换的，非法证据的成份就高于办案人员更换的。在同一办案人员的情况下，如果初次非法口供已经得到排除和证实，则后续的有罪供述排除的可能性就会增加。

第四、诉讼阶段有无变更。如果在侦查阶段作出了有罪供述，到了审查起诉阶段仍然作出了同样的有罪供述，其有罪供述的可采性就会较高。而如果初次有罪供述和重复自白是在同一阶段作出的，特别是同一办案人员的情况下，则重复自白的非法性就会增加。

第五、稀释因素介入情况，如辩护律师介入后仍然作出了有罪供述，则重复自白非法的可能性就会降低。

第六、在变换诉讼阶段后，办案人员是否告知了犯罪嫌疑人、被告人权益，如果笔录中显示告知了权益，被告人仍作出了与此前一样的有罪供述的，重复自白非法的可能性就会降低。

第七、心理上的威胁因素。威胁问题要看程度，《刑事诉讼法》第54条规定证人证言、被害人陈述如使用了威胁方法，则在非法证据排除之列，对犯罪嫌疑人、被告人使用威胁方法的也应当排除是应有之义。

至于威胁达到什么程度为标准，据最高法个别法官的观点，如果是以对家人进行司法控制相威胁的，应当在排除之列。

最后，重复自白排除应当与“毒树之果”理论相区别，这二者虽有交叉，但问题的实质并不一致。