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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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经济犯罪“非法占有为目的”的推定要素评析【杨佰林】


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  经济犯罪中大多数犯罪,需要行为人具备“非法占有为目的”这个主观要件才能立案追诉,但主观上的东西是看不见摸不着的,也极少会有犯罪嫌疑人在到案后会承认自己就是为了“非法占有”财产才实施的行为,从而决定了经济犯罪案件中极少会有嫌疑人关于犯罪动机目的供述的笔录,更多的是当事人对行为时动机的辩解及对客观情形的辩解。

    一、主观“非法占有为目的”对经济犯罪立案追诉的影响。

    非法占有为目的这个主观要件,一般情况下是涉财类经济犯罪案件必备的主观构成要件,无此要件,会使案件向两个方向发展转化:

    转化一:此罪与彼罪。不具备“非法占有为目的”这个主观要件,就不能构成某一种特定犯罪,而可能向其他犯罪转化,如从“集资诈骗罪”转变为“非法吸收公众存款罪”的转化,前者最高刑为死刑,而后者的最高刑为10年以下有期徒刑,相差悬殊。前者的成立须具备“非法占有为目的”这个主观要件,而后者不需要具有什么特定的目的,刑法规定,只要实施了满足一定数量和金额的“非法吸收公众存款”的行为就够了。

    这种转化是相辅相成的,反方向亦可,例如,如果具备“非法占有为目的”这个主观要件,非法吸收公众存款犯罪就可能上升为集资诈骗犯罪。

    转化二:罪与非罪。不具备“非法占有为目的”这个主观要件,就直接不构成刑事犯罪,而只能归于民事纠纷,当事人双方只能到法院通过民事诉讼解决争议。这是针对一部分金融诈骗犯罪中以“以非法占有为目的”为成立犯罪先决条件的犯罪而言的,如贷款诈骗、信用证信用卡诈骗、保险诈骗犯罪等,立法规定具备非法占有的目的是成立其犯罪的首要条件。就贷款诈骗罪而言,如果成立该罪,最高刑为无期徒刑,而如果不具有“非法占有的目的”,则仅成立与银行之间的贷款还款纠纷,欠债再多,也无牢狱之苦。

    可见,主观上是否成立“非法占有为目的”,也就是相当一部分经济犯罪成立与否的决定因素。

 

    二、比较各国经济犯罪立法看,目前我国经济犯罪仍处于一个“宽松”的刑法环境。

    近年来,德国、美国等发达国家为了应对经济犯罪,提升刑法对抗经济犯罪的效能,在经济犯罪立法中增设抽象的危险构成要件和堵截构成要件,即只要在经济活动中实施了虚假陈述行为,即加以犯罪化(危险构成要件);为了防止行为人在到案后以过失、不具有欺诈故意的抗辩,刑法规定了轻率过失的虚假陈述也构成犯罪(堵截构成要件)。德国刑法第264条甚至规定,只要提供虚假数据的,就可构成投资诈骗罪或信贷诈骗罪,无需再考虑财产损失是否存在,也无需再考虑犯罪故意如何证实。这些发达国家的市场经济比我国早近百年,应当说比我国有经验得多。俄罗斯刑法规定,以向银行提供明知虚假的经济状况或财务状况的材料而取得贷款,如果这种行为造成重大损失的,即构成非法取得贷款罪(176条)。

    相比较而言,笔者认为,改革开放30年来,我国的经济犯罪至今仍处于一个“宽松”的刑法环境,这个问题较少被人们注意到,立法的滞后事实上为形形色色的经济手段仍然留有相当大的空间,与国外针对经济犯罪的立法仍有相当大的差距,这一方面决定了我国市场经济的经济犯罪事实上处于“初级阶段”这个现状,一方面决定了犯罪与追诉都在摸索中前行的特征。从早期被“原罪”的第一代民营企业家如牟其中等,到后来的地方公安插手经济纠纷,再到如今的民营企业民事纠纷泛刑事化问题,经济犯罪的罪名也增长到如今的上百个,但我国经济犯罪刑事追诉过程暴露出来的问题也不少。在立法方面,在许多方面仍停留于讲究其犯罪构成的基点问题上,如主观上须具备“非法占有为目的”,客观上须造成较大数额不能返还的结果等等;在司法操作中,适用法律不统一、地方判决不统一、武断下定义式的定性、片面追求打击效果的“维稳”办案等,既暴露了立法上的不足,也暴露了司法实践的不成熟。

 

    三、我国现行刑事法律对“非法占有为目的”的规定内容梳理。

    最早的1996年12月《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对利用合同进行诈骗从而构成诈骗罪,其非法占有目的如何认定规定如下:

   “行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:
  (一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:
  1、虚构主体;
  2、冒用他人名义;
  3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;
  4、隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;
  5、隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;
  6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
  (二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;
  (三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;
  (四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;
  (五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;
  (六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。”

     这个96年解释的第三条还针对集资诈骗罪的“非法占有为目的”规定为:

   “具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:
  (1)携带集资款逃跑的;
  (2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;
  (3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;
  (4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。”

  其中,携款潜逃、肆意挥霍,使用集资款进行违法活动这几项要素,为其后对集资诈骗罪的其他司法解释所延续引用,并且该解释使用了兜底条款:“具有其他欺诈行为,致使集资款无法返还的”。

    在这个解释中,从行文方式上将“以非法占有为目的”与“使用诈骗方法”在同一句行文并用,既用“以非法占有为目的”来解释“使用诈骗方法”,又用“使用诈骗方法”来解释“以非法占有为目的”,是一种循环定义的逻辑错误,这种方法也为其后的其他司法解释所延用。

 

    2000年9月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中在“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”一节中对“非法占有为目的”作如下规定:

    “金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

     集资诈骗罪的认定和处理:集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的”。

     这个解释中有三个问题是值得探讨的:

    1、“明知没有归还能力而大量骗取资金”之“明知论”(笔者暂称之为“明知论”)。首先、这个“明知论”是建立在“已有资金窟窿出现,资金链断裂”这个既存事实基础上,即先有了果,再推因,仍然属于以结果反推主观的做法。“归还能力”本身不是一个用数字就可以解决的问题,不是一个固定值,而是一个变量,如同市场中的赢亏决定于市场、价格、政策、运气、诚信等多重因素,如自有资产1000万元,用1000万资产抵押借款800万元用来经营,再借1000万增加投资,发生还不上借款了,是否就是明知没有归还能力而举债?显然不能得出这个结论。但依“明知论”,此时如果无力归还借款,就成了事先“明知没有归还能力”,借款也成了“骗取”。“负债经营”是市场经济条件下大多数企业的共同做法,但“负债”比例多少再去举债就能构成“明知没有归还能力”,没有人能给出一个有答说服力的答案。其次、“明知”是个法律概念,但“明知有无归还能力”却分明是一个经营概念,而不是一个法律概念。“明知论”用法律手段强行干预市场行为属于越俎代庖,并暗设了一个规矩――资金还不上了,就是“明知没有归还能力”。再次、明知的主体是谁,证明“明知”的主体又是谁?是司法机关明知吗,那么司法机关应当履行证明责任,但别人明知不明知,司法机关又怎么知道;是嫌疑人明知吗?嫌疑人会说我“明知”的是我“具有归还能力”,我的这个“能力”建立在如何如何的基础上,从而可以证明他并不是“明知”,而是相反。最后,“明知论”将“明知”二字的解释权授予了公权力,而又不给当事人任何解释的机会和权力,导致了司法机关说是什么就是什么的结局。综上,“明知论”已经成为经济犯罪中一个有待解决的司法恶少,成为主要针对民营企业司法腐败的一柄利刃。

    2、这个解释提到了----不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;----行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。这两点规定应当是比较理性、客观的,符合罪刑法定、反对客观归罪的原则的,也是现有“非法占有为目的”刑事司法解释中的亮点。但遗憾的是,恰恰是在这两个问题上,在司法实践中发生了严重的扭曲,甚至直接走向了相反,客观归罪在相当多的案件中被运用到了极致,非法集资类刑案中争议最多的问题正是发生在这两个方面。只要有资金不能归还、有资金窟窿的,就推定有非法占有的目的,就进行刑事追究;资金的大部分即使绝大部分是用于正常经营,少部分被挪作他用的,也仍然按照“挥霍”对待。这方面的案件大量存在。

 

     2011年1月的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 对“非法占有为目的”的规定为:

   “第四条 使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

    集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。

   最高法的这个解释,虽然设想厘清什么是“以非法占有为目的”,但使用无法界定的模糊性词语,并且罔顾法理,为此类犯罪的认定种下了祸根:

    1、循环解释。同一句话中“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为以非法占有为目的”使用了循环解释方法,用“使用诈骗方法”解释“以非法占有为目的”;又用“以非法占有为目的”解释“使用诈骗方法”,二者是你解释我、我解释你的关系。

    2、使用模糊性词语,为司法机关上下其手打开方便之门。“明显不成比例”这个比例是多少?什么程度是“明显”?“肆意挥霍”意指使用了多少比例的涉案资金?什么程度是“肆意”?

    3、更无法理解的是“区分情形分别认定(定性)”的问题,如果是针对松散型成员聚合性的犯罪主体,这种区分可能是成立的,但笔者未见过这样的案例。如果是一个公司非法集资案件,一切集资行为均是在公司组织下进行的,根据什么将一部分人定罪为“非法吸收存款”,一部分人定罪为“集资诈骗”,事实根据是什么?又是怎么样的认定逻辑?十分荒唐。但现实中真就有这样的案例,安徽兴邦吴尚澧集资诈骗一案中,全案39名案犯,从第16名作了区分,16名之前的为集资诈骗,16名之后的定性为非法吸收公众存款。司法机关是根据哪些事实“区分”第16名和第17名犯罪人主观方面的?第17名犯罪人主观上所没有的“非法占有为目的”是如何到了第16名犯罪人就有了?最高法不顾客观实际,片面追求刑事打压,作出如此荒谬的司法解释,导致了地方法院司法审判中的闹剧。

    4、使用模糊性词语犹嫌不够,再使用了兜底条款“其他可以认定非法占有目的的情形”,这是目前金融危机形势下非法集资类案件集中暴发的一个司法陷阱。

 

     四、我国现有刑事司法解释中认定“非法占有为目的”成立的构成要素分析。

    一些欧洲大陆法系国家刑法典对非法占有目的强调的是以非法占有的行为特征描述来反映非法占有目的,而英美法系国家刑法强调的是以被害人的权利受到永久性的侵害作为非法占有目的的认定本质。

    我国的做法,似乎是介于两者之间、两者兼具的一种间接客观推定的做法,这是由于新型经济犯罪与传统侵财类犯罪相比较其主观方面的特点所决定的。在传统侵财类犯罪中,一般而言,其行为本身就能完成对其主观方面的证明,例如,溜门橇锁实施盗窃,其行为本身证明行为人具有非法占有目的已经充分,不需要犯罪人的供述也既足;而假冒身份招摇撞骗,得手之后就杳无踪影也能充分地证明行为人所具有的诈骗钱财的目的。但在新型的经济犯罪中,由于经济犯罪所特有的专业化、智能化、身份职务行为特征、计算机化、隐秘性、特别是在履行合同旗号下掩护的经济犯罪,犯罪行为多是在经济经营行为或履行合同过程中的伴随行为,与经济纠纷界限模糊,对其主观方面的认识难度与传统侵财类犯罪比较不可同日而语,专业性强,争议大,是经济犯罪司法实践中的关键问题之一,又是公检法及辩护律师都不得不认真对待、重点突破的难点。

    我国刑法对于“非法占有为目的”的认定,通常是在案件事实方法既存的基础上结合行为人行为手段和方法上的虚假,进行间接客观推定予以认定的:

    1、有资产不能归还、资金链断裂、资金窟窿存在的既成事实;

    2、获取资金的过程中,实施了虚假、夸大、甚至欺诈行为,如夸大项目赢利可能、编造虚假合同、使用夸大或虚假评估报告或财务报表等; 这个方面如果在资金不出现亏空无人举报刑事案件的情况下,可能相安无事,或仅成为民事纠纷的诉争理由,在资金出现亏空被刑事举报时,就会成为重要的犯罪证据了。

    3、经营过程中附带有“拆东墙补西墙”、隐瞒资金真实用途、用高息获取后续资金,使用资金进行风险巨大的投资等行为;该投资行为能够鲜明地体现市场经济环境中投资与投机的关系问题,投资成功能够补上资金窟窿的是投资,不成功的通常被认为是投机,而投机不成的,资金链断裂,其后的结果就是资金受损方的刑事举报。除了政策因素、决策判断水平高低、金融形势的影响外,这个过程中也包含有一定的运气成份;

    4、相当一部分案件存在资金未被用于经营、挥霍资金、携款潜逃、转移资产、销毁账目、拒绝提供资产去向并拒不返还、利用资产进行其他违法活动等后继行为。这些行为在刑事追诉中也就成为犯罪构成中重要的客观方面的内容。

    5、在前述方面存在的前提下,行为人获取资金被推定为事先“明知没有归还能力”并以“非法占有为目的”的某种经济犯罪。


    上述认定“非法占有为目的”成立的构成诸要素中,围绕罪与非罪或此罪与彼罪这个核心,可以进行以下分类:

    (一)共同包含的要素有两点:

    1、资金窟窿已经形成;

    2、资金不能归还已经成为事实。

    这两点在经济犯罪成立或仅作为民事纠纷中都存在着。

     (二)不能成为共同要素的有:

    携款潜逃、挥霍、资金主要没有用于经营、挥霍资金、携款潜逃、转移资产、销毁账目、拒绝提供资产去向并拒不返还、利用资产进行其他违法活动。这些行为可能出现在个案当中,但不是为每个案件所必然包含。

    (三)两者兼有、程度上有区别的要素为:

    使用虚假方法、虚假手段、虚构了主体、使用虚假文件等欺诈行为。以企业贷款为例,在向贷款银行提供财务报表、资产评估报告过程中,没有出入,完全是资产真实情况反映的企业贷款是比较少的。完全虚构、完全虚假的自然构成犯罪,在此不论;有出入,有夸大的情形是比较普遍地存在的。在不发生“资金窟窿形成;资金不能归还”这个共性事实前,不会涉及刑事犯罪,而一旦涉及刑事犯罪,报表出入、夸大事实的问题就会成为刑事犯罪证据了。

    依照刑法理论,犯罪人主观动机目的的产生与存在是客观的,并应当先于犯罪行为,当然也不排除在履行过程中临时形成犯罪动机,如合同履行一半,市场形势不好,干脆不履行了携款外逃。但除了先有犯罪目的和中途产生犯罪目的两种情形外,任何一种犯罪动机及目的都不能产生于犯罪行为之后,在行为之后,凭借行为结果来逆向推定行为人主观上的犯罪故意,为刑法基本原则所不允许,就是所谓的“客观归罪”,纯粹的“客观归罪”为各国刑法所禁止。

    需要指出的是,“客观归罪”在经济犯罪案件中表现的最为突出,这不仅在我国如此,在发达国家也是如此。原因在于:其一、“客观归罪”在经济犯罪中有其存在的一定的合理空间;其二、经济犯罪案件中只要出现资金亏空情形的,大多数当事人均有或多或少的虚假或欺诈行为。在行为后果既成事实面前,依据具体法律条款相对照一般均难逃犯罪嫌疑。之所以说在经济犯罪中有“客观归罪”存在的合理空间,是因为行为人的主观心理状态,只能通过行为人的一系列外在行为表现出来,绝大部分经济犯罪是在出现犯罪结果之后才案发的,对行为人主观的认识只能在犯罪结果基础上进行,在行为人否认主观动机时,通过行为结果推定其主观方面就成为必然,并且这只能是一条反方向的道路。

    资金还上了就不再有人举报刑事犯罪,公安也不会立案,司法实践中就是这么个现实。这本身是一个悖论,即如果开始是为了诈骗,有非法占有的犯罪目的,但是在案发后有能力还上资金,没有让资金出现窟窿,就犯罪主观方面而言,是成立“非法占有为目的”的,只是因为没有出现犯罪结果才没有被作为犯罪追究。刑法中有“犯罪预备、犯罪中止”仍要追究刑事责任的规定,但这在经济犯罪中似乎无法适用,并且估计在世界各国也无法适用。这里应当提出的一个问题是,什么程度的“客观归罪”是适当的,进行主观推定的过程中遵守什么的程序才是合理的。

                            杨佰林

                           二○一二年十二月

 

  

信息发布时间:2013-11-13 22:49:00 浏览: