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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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自首认定实务研究【杨佰林】


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     刑事犯罪自首能否得到认定,关系到当事人的重大利益,成为犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师都极为关注的问题。自首如果得以认定,在量刑过程中会得到法定的从轻、减轻处罚。如犯罪较轻的,或因自首而避免特别严重后果发生的,还会得到免除刑罚的对待。

    刑法关于自首的规定
    《刑法》第67条【自首】:
    “1、犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
      2、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
       3、犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚”。

      自首的种类
      一般认为,自首分为两种:即一般自首和准自首。
      1、一般自首:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。这也是刑法的定义。
      2、准自首:不是自动投案,已经被羁押的嫌疑人或正在服刑的罪犯,供述了司法机关所没有掌握的其他罪行的,视为自首。准自首的法律出处有:
       被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。此为《刑法》67条关于自首规定的第二款。
     被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

      自首成立的条件
       除《刑法》自首条款外,我国刑事法关于自首还有三个司法文件,包括:
      1、最高人民法院1998年的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,下称《解释》。
      2、最高法 最高检2009年3月《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,下称《职务犯罪自首意见》。
       3、最高法2010年12月《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》,下称《意见》。
       《刑法》和这三个文件关于自首的条件规定是一致的:一为自动投案;二为主动交代主要犯罪事实。且这两个条件要同时具备,才能成立自首,只成立一个的,不能成立自首。如虽然自动投案了,但没有交代主要犯罪事实,只交代了部分非主要事实的,不会被认定为自首;或虽主动交代了犯罪事实,但不是自己自动投案,而是被抓获的,也不能认定为自首,其主动交代的行为只能视为坦白,也能得到一定的从轻对待,但有别于自首。

      自首认定的争议问题解析
      对自首成立发生争议的原因在于对以下三个要素的认识标准不同:
      1、自首时间;2、是否自动投案,即到案方式;3、供述的是否是“主要犯罪事实”。
      以下是笔者对自首认定中的争议及易混淆问题的解析,为一家之言,分八个方面:

      问题一 自首的到案时间
      自首的到案时间点是认定自首成立的首要标志。但由于准自首和《解释》所规定的已经通辑的在逃人员的投案也能成立自首,因此自首时间点就不再是一刀切的一个标准。一般自首的到案时间点应当是在犯罪之后,犯罪事实尚未被司法机关发觉,或虽已发现犯罪事实但不知什么人所为这两种情况。而准自首的时间点可以从被公安抓获归案一直延续到判决完毕后的服刑期间,只要供述了司法机关所没有掌握的其他罪行的,仍可以成立自首。通缉在逃的在整个通缉期间投案的,也认定为自首。

       问题二  到案方式——“自动投案”和按“自动投案”论的其他方式。
      “自动”即意味着不是被抓获归案。“自动”对于反映犯罪人的主观心理态度具有实质意义,是行为人真诚悔罪,把自己交付给司法机关并接受刑罚处罚。自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
法律规定自动投案和按自动投案对待的有以下15种情况,以该15种方式到案的,都视为自动投案:
       1、犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
      2、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;
      3、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;
      4、罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;
      5、犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;
      6、经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。
      7、并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。
        犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
        犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的,由于犯罪嫌疑人并无投案的主动性和自愿性,完全是被动归案,因此,上述情形不宜认定为自动投案。但是,法律对这种“大义灭亲”的行为应予以充分肯定和积极鼓励,在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿,参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
       8、犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;
       9、明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;
      10、在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;
      11、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;
      12、罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案。但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案。
      13、交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告的,应认定为自动投案,构成自首的,因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务,对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案,如实供述自己罪行的,应认定为自首,但应依法以较重法定刑为基准,视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
      14、犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。

      问题三 接到电话通知后去司法机关接受谈话从而交代犯罪事实,这是现实中大量存在的情形,是否按自首对待,要按以下情况区别对待:
      1、无论何种情况下,无论是否自动投案,凡交代司法机关没有掌握的异种他罪的,对该交代的部分应一律认定为自首。
      2、犯罪事实或犯罪线索已经被司法机关掌握,行为人自己没有主动投案,在接到电话通知后去接受谈话的,不属于自动投案。这谈话期间,行为人交代了办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。
但如果仅是一般怀疑,是公安机关所做的一般排查调查工作,公安机关并不明确谁是犯罪人的情况下即主动交代的,应认定为自首。
       3、犯罪事实或犯罪线索已经被司法机关掌握,行为人自己没有主动投案,但具有以下情形之一的,以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的,即异种他罪。(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
       4、在不具备“自动投案”这个前提的情况下,所交代的犯罪事实是同一种罪名下的其他罪行,该部分未被司法机关掌握,是否按自首对待,要看该部分是否重于司法机关已经掌握的。如果在犯罪数额和犯罪情节上重于司法机关已经掌握的,对更重部分的交代应认定为自首;如所交代的犯罪事实轻于司法机关所已经掌握的,一般不被认定为自首,而仅被认为是坦白。
       5、在具备“自动投案”的前提下,凡交代同种他罪的,对主动交代的该部分应一律按自首对待,对此,法律规定是明确的:
      《刑法》67条自首第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”。按照刑法的谦仰原则,在法律规定有多种解释的情况下,只能本着有利于被告人、犯罪嫌疑人的角度进行解释,朝着有利于被告人无罪、罪轻的方向适用法律。该条中“其他罪行”得不出“异种他罪”的解释,当然可以理解为“同种他罪”。
       同时,《解释》第一条(二)的规定:“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为,认定为自首”。该条中的“部分犯罪行为”,也得不出“异种他罪”的解释,当然可以理解为是“同种罪名下的其他部分犯罪行为”。
       这两个法条中对于“其他罪行”和“所犯数罪中部分犯罪”,都没有规定这究竟是指同一种罪,还是包括其他罪名,应当说这肯定不是立法时的疏漏,而是立法时有意为之。这两个法条均是专门为界定“自首”而立,可能的例外情形应当已经全部包含在法条起草人的考虑之中了。
      值得注意的是,交代同种他罪的,只有在“自动投案”已经成立的前提下下才能考虑自首问题,这也是现实中人们存在模糊认识的根源所在,认为只要是供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行的,就一律应认定为自首,却忽视了自首的另一根本条件“自动投案”。

       问题四 “主要犯罪事实”是指哪些事实,如何区分主要与次要?
       《解释》第一条第(二)项规定:“如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。”
       按司法实践中的主流观点,“主要犯罪事实”是决定行为人构成罪与非罪、此罪与彼罪、重罪和轻罪、影响量刑档次的事实。具体为:
       1、定罪事实,即案件性质,是能够决定行为人的行为是否构成犯罪、此罪与彼罪、重罪和轻罪方面的事实。如抢夺罪向抢劫罪的转化。
       2、量刑事实,即犯罪次数、金额大小、严重程度、对社会的危害程度、影响程度等对量刑有重大影响的事实。又分两个方面:其一、直接决定刑法具体条款中是否量刑升格的事实,如“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”,及“情节严重,情节特别严重”的规定,对每一级,刑法都规定了相应的数额或程度,规定了相应的量刑幅度。以贪污贿赂犯罪为例,受贿5万元以下和受贿10万元以上的,就是两个量刑幅度。其二、没有供述的那部分罪行,在危害程度上与已经交代的部分相比,哪一个更重。如行为人受贿许多次,百万元以上没有交代,只交代了几十万元的几次,如果百万元以上的也被查实了,明显会得出行为人避重就轻的结论,已经交代的部分也就不会不被认定为自首。
       3、对“主要犯罪事实”的判别标准。
      《意见》规定,认定是否如实供述“主要犯罪事实”的基本标准,是已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度,并从犯罪情节与犯罪数额两个具体方面进行考察,即如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。犯罪数额的多少一般都有比较明确的界限,而犯罪情节的轻重,则要根据情节的危害程度、对量刑的影响加以判断。

(未完待续)  二○一四年三月二日

                              

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信息发布时间:2014-3-2 21:53:10 浏览:
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