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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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侵犯商业秘密案件司法实务探讨【杨佰林】


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促进经济增长的原动力来源于公司之间的竞争,而公司之间的竞争越来越多地表现为公司拥有的思想和创新技术的竞争,知识和资讯不仅是财富的源泉,也是特定国家和特定公司具有竞争力的源泉。知识产权发达的国家无不建立了强大的知识产权保护制度,对商业秘密的保护十分重视。美国1996年颁布了专门的《经济间谍法》,不仅有“经济间谍罪”,还有“侵夺商业秘密罪”,并且最高可以判处1000万美元的罚金。

经过漫长8年谈判于1994年诞生的乌拉圭回合谈判,除了保护知识产权的传统权利之外,TRIPS增加了一个特别条款,即39条关于对秘密资讯的保护,这就是国际对商业秘密保护的专门条约,内容包括:①非公知性即秘密性:并非通常从事有关该资讯工作之领域的人们所普遍了解或容易获得;②具有商业价值;③所有权人为保密已经采取了合理措施。商业秘密的这三个条件事实上此前已经为世界各国所普遍引用。

我国的《刑法》《反不正当竞争法》及国家工商局的相关规定中,对商业秘密的条件在价值性的基础上又引申出一个实用性,共为四个即秘密性、商业价值性、实用性、保密性。商业秘密的概念一般表述为:不为公众所知悉,能为权利人带来利益,具有实用性,权利人已经采取了保密措施的经营信息和技术信息。商业秘密属于财产权性质,但由于其载体与一般知识产权载体的不同,在经营使用中不能用于抵押。

  本质上而言,商业秘密属于一种未经登记、依靠权利人通过保密方式保持其对技术信息所有的一种知识产权。由于其未经登记、又具有巨大的商业价值,因而极易成为竞争对手觊觎的对象。面临侵权的所有权人依法可以提出自己所拥有的经营信息和技术信息属于商业秘密,应当得到法律保护的主张。我国法律对商业秘密的保护从行政处罚到民事追究,再到刑事判决,并主要地表现为刑事和民事两个救济手段。

 

   一、涉商业秘密的侵权案件首先要解决的问题――是否属于商业秘密。

   完成对商业秘密的认定,在世界各国包括我国的通行做法就是围绕商业秘密秘密性、价值性、保密性和实用性这四个要件进行认定,具备四个要件的就构成商业秘密,不具备这个条件的就不认为属于商业秘密。这种认定结论所带来法律上的后果就是,如果属于商业秘密,在刑事方面就构成侵犯商业秘密犯罪;在民事诉讼中就属于侵犯了他人的商业秘密,从而要承担刑事责任或民事赔偿责任。因此,是否属于商业秘密关系到当事人的重大经济利益直至牢狱之灾。

 

   二、是否属于“商业秘密”如何证明。

   以什么标准界定涉案商业经营信息和技术信息属于商业秘密,现行法律并没有明确、具体、划一的标准,而仅是给出了四个衡量的范畴,在我国是如此,在国际上也是如此,原因在于不同的商业秘密内容各异,法律无法给出划一的标准,由此决定了在法律层面对商业秘密的认定属于法律推定的方法,而推定不可避免地导致对是否属于商业秘密有一定的模糊空间,弹性很大。

 

   我国现行法律对商业秘密四个构成要素的内容规定:

   1、秘密性:又称非公知性,是指不为公众所知悉。依我国《反不正当竞争法》对“不为公众所知悉”的解释,是指不为其所属领域的相关人员普遍知悉和获得,不能从公开渠道获得。概括起来理解就是,即使是从事同一行业的人员,通过公开渠道也难以获得。(从而可以理解为,如要获得,只能以付出各种代价如金钱、侵权技术手段等为条件)。

   相反,不能构成“不为公众所知悉”的情形有:

  信息为所属技术领域的一般常识和行业惯例;

  产品及其组合进入市场后公众通过观察就可获得;

  信息在公开出版物发表;在公正的报告会、展览会公开的;

  从其他公开渠道可以获得;该信息无需代价即可获得。

   秘密性是商业秘密首要的条件,不具有秘密性,就会失去采取刑事和民事上法律手段的一切可能。

   2、价值性、实用性:能为权利人带来经济利益,包括能带来竞争优势、扩大商场份额、扩大经营额、巩固销售渠道、使权利人占有竞争优势,在生产经营过程中能够被实际运用和加以使用等。

   3、保密性:是指权利人对商业秘密已经采取了保密措施。至于什么样的措施就能被视为已经采取了保密措施,从整体上讲,法律要求并不苛刻,即权利人只要采取了相适应的措施即可。具体要根据载体特性、权利人保密的意思、保密措施的可识别适度、他人获得程度的难易、有无代价来综合判断。如限定人员、加锁、标志文字、用密码、签订保密协议、对于进出厂房提出保密要求,包括制定出入制度等。

   技术秘密属于商业秘密的重要组成部分,国家科委19977月制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对技术秘密定义为:是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势的,具有实用性用由本单位采取了保密措施的技术信息,包括但不限于设计图纸、试验结果、试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等,并规定技术秘密是一种重要的知识产权。从证明角度,对技术信息而言,除了上述秘密性、价值性、实用性外,侵权人使用的信息或技术要与权利人的商业秘密达到实质性相似。

   在完成以上四个方面的证明后,如认为涉案商业秘密同时具备了上述四个条件的,就可以确定涉案的经营信息或技术信息属于商业秘密。

 

   三、经营信息和技术信息内容的立法新变化。

   1993年国家工商局制定、98年又修改的《国家工商局关于侵犯商业秘密行为的若干规定》规定的技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

   国务院国资委在2011年颁布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》,尽管这只是一个部门规章,但对于我国将来的商业秘密司法保护将起到决定性的指导作用。目前这个文件是国内关于经营信息和技术信息的内容规定最全面、最新的规定,其针对的虽然是中央企业,但对于中国未来一切侵犯商业秘密案件的审判,在经营信息、技术信息的范围认定上都有指导意义。其对经营信息和技术信息范畴进一步扩大,保护程度进一步加强,作出了一系列新规定,具体如下:

   1、经营信息:战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息,共13个方面。

   2、技术信息:设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息,6个方面。

   3、对密级作了调整,分为两级:核心商业秘密,普通商业秘密。

   相比较98年国家工商局的规定,国资委在2011年《中央企业商业秘密保护暂行规定》对商业秘密所作的新规定中,有以下值得注意的新动向,这在我国以前的商业秘密规定中是前所未有的:

1、公司战略重组方面的事项属于商业秘密:战略规划、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易;

2、公司决策层决策事项属于商业秘密:投融资决策,即公司股东会决议、董事会决议、谈判纪要这些内容也可以成为商业秘密。

3、财务信息、客户信息属于商业秘密。

   这个规章的出台是在从原为涉及国家秘密案件,后为侵犯商业秘密的力拓案件准备判决的前几天颁布,说明国家已经将关系国家经济安全的中央企业经营信息提高到一个战略高度,更多地从保护商业秘密来保护中国企业在国际市场经济中的安全和利益,并首次将财务信息、客户信息、招投标经营信息等列入商业秘密的范围。原国家工商局仅规定客户名单属于商业秘密,而该次国资委规定不仅客户名单属于商业秘密,连客户信息也属于商业秘密,客户信息的范畴明显比客户名单广泛。

   国资委的这个规章目前已经产生了重要的实践意义,表现在与中国国有企业做生意的外国企业在涉及央企的财务信息、财务资料时已经不敢擅入雷池一步。其中原因就是国资委的这个文件规定某些商业秘密可以上升为国家秘密,其刑事含义如果定罪就可以从一般的侵犯商业秘密犯罪上升为涉及国家安全的“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”和“故意和过失泄露国家秘密罪”这两个罪,而后者是重于前者的重罪。通过定性的变化带来量刑上的重大变化,从而起到一定的威慑作用,这可能是这个这规定的设计方案,并且如何将一般的商业秘密上升为国家秘密,由于涉案国家经济政治安全,完全操控在国家的手里,没有什么余地。

   《中央企业商业秘密保护暂行规定》第11条这样规定:因国家秘密范围调整,中央企业商业秘密需要变更为国家秘密的,依法定程序确定。目前仍没有明确的法定程序规定出台。涉案企业和人员都会明白,任何涉及中央企业市场经营行为的一切经营信息如果危及国家利益,都有可能上升为国家秘密。这种威慑作用是明显的。

 

   四、侵犯商业秘密案件,从民事案件起诉到刑事案件立案追究,以及需要完成的两个升级。

   1、民事的侵犯商业秘密。

  一般的侵犯商业秘密属于民事侵权纠纷,通过民事诉讼解决。对商业秘密的认定由审理法院认定。

   2、侵犯商业秘密的刑事案件,包括三个罪名。

   其一、侵犯商业秘密罪

《刑法》第219条规定:有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

220条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

   其二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪

《刑法》第111条 【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

   其三、故意和过失泄露国家秘密罪

《刑法》第398条 【故意泄露国家秘密罪;过失泄露国家秘密罪】国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。

 

   3、侵犯商业秘密案件中的两个升级,从民事到刑事的升级,从一般刑事到危害国家安全罪的升级。

  第一个升级,是从民事侵权纠纷上升为侵犯商业秘密犯罪,即由民事案件上升为刑事案件。

  完成这个升级,首先要看涉案商业经营信息和技术信息是否属于商业秘密;其次要看给权利人所造成的损失是否已经达到人民币50万元这个标准。最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》关于侵犯商业秘密罪的立案追诉标准第73条规定:

   第七十三条 [侵犯商业秘密案(刑法第219条)]侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;

(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;

(三)致使商业秘密权利人破产的;

(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

  这第一个升级,目前存在较多的认定模糊问题,各地做法不一。立法上亟待解决认定标准不统一、鉴定机构混乱、鉴定标准混乱、证明主体混乱等问题,目前各地法院中审判中自行其事,也存在着公安机关非法插手经济纠纷的案件。

   第二个升级,已经构成刑事犯罪的情况下,从一般的侵犯商业秘密犯罪升级到为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪,最高刑提高到10年。

   以上可见,在我国现行司法实践中,同一个侵犯商业秘密的行为,根据其侵犯商业秘密的层次、严重后果程度,可能要承担的法律责任迥然不同。如仅为民事侵权,则仅需承担侵权的民事赔偿损失;而如果构成刑事犯罪,就可能面临三个罪名的指控,对被告人判处的刑罚从单处罚金、拘役到判处10年有期徒刑,差别巨大。

   立法上的规定存在模糊地带,是造成上述差异的重要因素之一,需要我国尽快出台《商业秘密保护法》,从程序上完善对商业秘密的认定,从程序上界定如何将一般的商业秘密上升为国家秘密,这既有利于商业秘密的保护,也有利于涉案当事人的人权保护。

但无论民事诉讼还是刑事追究,在是否属于商业秘密的司法认定方面,弹性大仍将是一个难解的难题,司法机关的自由裁量权应当得到一定的制约。

 

 

信息发布时间:2013-11-5 22:46:10 浏览: