洗钱罪及与上游犯罪的关系【杨佰林】

洗钱是指通过金融机构或其他市场行为将非法所得进行伪装、投资、漂白，从而转变为“合法财产”的过程。洗钱罪在我国1997年《刑法》中作了规定, 2001年12月29日《刑法修正案(三) 》中加以修订, 2006年6月29日《刑法修正案(六) 》中再次加以修订。刑法修正案（六）将刑法第１９１条第一款修改为：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额５％以上２０％以下罚金；情节严重的，处５年以上１０年以下有期徒刑，并处洗钱数额５％以上２０％以下罚金。

刑法修正案（六）的规定，即现行刑法的第191条。

　　一、我国洗钱犯罪的洗钱行为种类：

刑法修正案（六）列举了四种洗钱行为方式并加了一条兜底条款：

这四种具体的洗钱行为是：

1、提供资金账户的；

2、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

3、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

4、协助将资金汇往境外的；

兜底条款：以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

因为有了兜底条款，事实上凡是将犯罪所得予以转移、掩盖、漂白的各种行为都已经囊括其中了。

二、洗钱犯罪的“钱”须是上游特定的犯罪所得，现行刑法规定了七种犯罪的犯罪所得和收益是洗钱罪中的“钱”。理论上讲，凡不是这七种犯罪的所得及其产生的收益，将不构成洗钱犯罪。

  　 1、洗钱罪的上游犯罪原为三种：毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪。刑法修正(六)又增加了四个：为恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，这样共七种犯罪。

   　2、按照我国刑法吸收犯罪的原理，洗钱罪的主体应限定于在上游犯罪以外的自然人或单位。对于既从事上游七种犯罪，又从事洗钱的，一般仅追究其上游犯罪，不再追究后面的洗钱罪。

  　 3、是否通谋，是区分上游犯罪共犯与洗钱罪的关键。洗钱罪与上游犯罪关系密不可分，没有上游犯罪，就不会产生下游的洗钱罪及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪。但刑法立法的本意是下游的洗钱罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪可以独立成罪。

  　 4、与上游犯罪共同犯罪构成共犯的，一般仅以上游七种犯罪定罪处刑，对后面的洗钱行为不再单独定罪处刑。

  　 5、成立洗钱罪其行为必须造成对国家金融管理秩序的侵害。如明知某一贵重物品系他人受贿所得，仍予窝藏、转移的，该行为主要侵害了司法机关的查处行为，并未侵害国家金融管理秩序，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非洗钱罪。

  　 6、只要有证据证明行为人明知系上游七种犯罪所得及其产生的收益，仍然提供资金账户的；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；协助将资金汇往境外的，就可以认定洗钱罪成立。

  　 7、洗钱的其他方式。

   　古董买卖，寿险交易，海外投资，证券洗钱，进出口贸易，地下钱庄——中国内地每年通过地下钱庄“洗”出去的黑钱至少高达2000亿元人民币。

三、洗钱罪与刑法312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及刑法第349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的区别

1、洗钱罪的洗钱行为所打击的违法要素主要在于七类上游犯罪所得的非法性质和来源，而后两个罪主要是犯罪所得的财物本身。

2、洗钱罪的洗钱行为不是以完成对财物的物理意义上的直接控制、支配为目的，而是以完成对财物性质和来源上的非法因素的消除为目的。

3、洗钱罪的洗钱行为表现为资产存在空间、存在方式的变化，更多地表现为“投资”行为，如通过帐户转移到资金市场，转到国外，投资于公司股权，购买不动产等等。而后两种主要是在物理空间意义上改变财物的管控空间或存在状态，更多地表现为隐匿、转移地点等。

4、洗钱行为的目的是改变财物的性质、来源，使人们看到的是“合法”的资产现状。而后两种行为的目的一般是为了使侦查机关难以发现。

5、洗钱行为一般是“可以公开”的，是在表面合法的经济行为中进行；而后两个罪的行为多是秘密进行的。