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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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股权转让合同效力认定中的若干争议问题


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    二、股权转让合同的成立生效主义原则及其例外

    如同其他合同一样,有限责任公司股东权转让合同的效力也存在着有效、无效、可变更或者可撤销、效力待定之别。有限责任公司股东权转让合同究竟自成立时生效,抑或自办理批准、登记等手续完毕之时生效,《公司法》未作明确规定。依《合同法》第44条之规定,依法成立的合同,自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。在市场经济社会,绝大多数商事合同遵循成立生效主义。

    公司法对股东权转让合同的效力也应采取成立生效主义为原则,批准生效主义或者登记生效主义为例外的立法态度。换言之,除非法律、行政法规(主要限于国家股东权、外商投资企业股东权等情形)另行规定了批准或者登记的生效手续,股权转让合同原则上自合同成立之日起生效。这是由于,批准生效主义或者登记生效主义固然是为了贯彻社会公共政策目标,确保股东权转让合同当事人的利益符合社会公共利益(包括交易安全利益);但股东权转让合同毕竟为私法行为,国家公权力的干预范围越窄、干预深度越浅越好,确认批准生效主义或者登记生效主义的强制性法律规定应当越精越好、越少越好。

    值得注意的是,确认批准生效主义或者登记生效主义的法律依据只能限于法律和行政法规中的强行性法律规范,至于蕴含于部门规章和地方行政规章中的强制性规定本身不得成为确认批准生效主义或者登记生效主义的法律依据。

    有律师向笔者反映,某经济特区的公证条例规定,除国有企业股权转让经国资部门批准或产权交易所交易无须办理股权转让公证外,对股权转让合同要求强制公证,否则工商管理部门不予办理变更登记手续。该律师认为,这种做法违反了契约自由原则,借机使公证机构赚钱。笔者回答:股权转让协议无需办理公证才生效,公证不是股权转让合同生效的必备条件。除非法律和行政法规作出特别规定、或者合同当事人另有约定,公证的作用仅仅在于强化被公证合同行为的证明效力。倘若股权转让双方不愿办理公证,股权转让合同依然生效,公司变更股东名册的行为有效,股东资格依法取得,公司登记机关应当满腔热忱地提供股东变更登记服务。

    当然,成立生效主义原则并不排除股权转让方与受让方依思自治原则,通过法律行为的附款(含条件与期限)控制或者限制股权转让合同的效力和生效时间。因此,股权转让合同可以是附条件合同,也可以是附期限合同。[1] 这里所说的“条件”,泛指将来是否发生均不确定的客观事实;“期限”则泛指将来确定发生的客观事实。例如,合同可以约定该合同自其在公司登记机关登记之日起生效;或者约定该合同自其在公证机关办理公证之日起生效。既然这种附款的设定体现了股权转让方与受让方的意思自由,立法者和法院当然无权干预。

    但是,股权转让合同所附条件的约定不得违反法律逻辑。例如,某股权转让合同约定:“合同自受让方购买的股权在公司登记机关办理变更登记之日起生效”,就属于这种情况。因为,股权变动是股权转让合同履行的结果,而履行股权转让合同的前提是股权转让合同有效;倘若股权转让合同效力尚未发生,何谈股权转让合同之履行甚至股权之变动?因此,股权转让合同为因,股权变动为果;股权转让合同为源,股权变动为流。当事人违反法律逻辑,颠倒因果关系,硬性将股权变动约定为股权转让合同生效的前提,实有本末倒置之嫌。在这种情况下,该合同条款约定解释为合同生效的条件未作约定,但这并不影响合同中其余条款的效力。

    关于外商投资企业股权转让的特殊审批要求,暂容后述。

    三、股权转让合同与股权变动的效力之别

    股权转让合同的效力与股权变动的效力是两个既密切相关,又严格区别的法律概念。从逻辑上看,股权转让合同生效在前,股权变动生效在后。因此,合同生效的时间与合同项下权利(物权和股东权)的变动(转移)时间也是两个不同的法律概念。如同物权行为独立于债权行为一样,生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务,而非导致股权的自动、当然的变动。

纵使股权转让合同生效,倘若转让方拒绝或者怠于协助受让方将合同项下的股权过户给受让方,股权仍属于转让方,只不过受让方有权根据《合同法》追究转让方的违约责任(如继续履行合同或者解除合同、赔偿损失等)。

    股权转让合同并不以股权变动作为合同生效前提。前已述及,股权转让合同为源,股权变动为流。而且,股权转让合同的生效时间与股权变动的生效时间之间必然有一个时间差。而且,股权转让合同的生效时间要早于股权变动的生效时间。人民法院或者仲裁机构不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。这一点不仅适用于有限责任公司股权变动的情形,也适用于股份有限公司乃至于上市公司的股权转让情形。人民法院或者仲裁机构不得以证券登记结算公司的股权登记尚未变动为由否认上市股权转让合同的效力。

    倘若转让方将其持有的同一股权“一女两嫁”,分别与两个受让人签订股权转让合同,这两份股权转让合同的效力均不受影响。当然,转让方在客观上只能履行其中的一份合同,对另一受让方而言则陷入事实上履行不能的境地,从而招致对后者的违约责任。对于开发商一房二卖案件也应采取类似的裁判思维。

    对于股份有限公司的股权转让来说,也是如此。

    四、可以取得、但尚未取得的股权可否成为股权转让标的

    有律师向笔者提出如下问题:20057月,香港A公司在香港收购B公司,B公司在深圳独资的C公司同时也被A收购。在A公司接管C公司后,张某持一份由B公司、C公司盖章、 由C公司董事会成员签字的股权转让证书,声称其拥有C公司的5%的股权。经查,工商登记中没有记载该5%的股权转让。问,该5%股权转让的效力如何?股权转让必须以登记为生效要件吗?

    股权转让合同的生效以转让方具有股东资格为前提。倘若股权转让合同生效后,受让方尚未通过公司内部股东名册变更有效取得股东权,就与第三人订立将自己根据前一转让合同即将取得股权转让给第三人的合同不宜认定为绝对无效的合同,而应认定为《合同法》第51条规定的无权处分合同。根据该条规定,尚未取得股东身份的受让方在订立合同后如果取得了股东身份,从而取得了对该股东权的处分权,则该再次转让合同有效。这样比较符合尽量成全合同当事人、加速股权流转的司法效率目标。

    倘若股权受让方办理了股东名册变更登记,获得公司的承认,自然享有股东资格,可以依法将其受让股权转售他人;至于在变更股东名册后是否前往公司登记机关办理股东变更登记,原则上不影响股权转让合同的效力,只不过转让方与受让方均不能对抗善意第三人而已。

    五、部分老股东之间相互转让股权时,其他股东有无优先购买权

    假定某有限责任公司由 5名股东,各自持股20%。倘若 A股东欲将其持有的20%股权转让给B股东,C股东、D股东和E股东可否请求A股东将其所持20%股权切割成四份,每份5%,并将这四份股权分别转让给BCDE四股东?

    笔者对此持否定意见。1993年《公司法》第35条第1款规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”。2005年《公司法》第72条亦规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。除了将“出资”改为“股权”之外,基本立法理念并未发生任何动摇。

    笔者认为,2005年《公司法》第72条确认的股东优先认购权,仅指股东向股东以外的人转让其股权时,其他老股东在购买价款和其他股权转让条件相同的前提下,可以优先于第三人受让股权。换言之,老股东的优先购买权仅就老股东向第三人转让股权的情形而言,至于部分老股东之间相互转让股权,则纯属老股东之间的契约自由,没有优先购买权的适用余地,不需其他股东同意,其他老股东对此无权干涉。当然,股东优先认购权是否行使,认购几何,要尊重老股东的自由意愿和财力负担。

可能其他老股东会抱怨:原来无名股东本来各自持股20%,彼此的表决权和控制力势均力敌,而A股东将其持有的20%股权转让给B股东,只是B股东摇身一变成为持股 40%的大股东,这岂不是A股东人为地培育了“鹤立鸡群”的控制股东?这岂不是破坏了固有的股权结构和权力对比格局?这恰恰是想受让、而未从其他转让股东之手受让股权的老股东们顽强反对部分老股东之间的股权转让行为、极力要求转让股东“门户开放”、从而允许诸老股东实现利益均沾的真实想法。

    殊不知,老股东之间的股权转让自由并未引进新股东,老股东之间的人合性亦未因此而受损,充其量转让股东有可能引起出让股权而全身引退。因此,老股东之间的股权转让自由不应受制于其他老股东的阻挠和限制。实际上,尊重老股东之间的股权转让自由就是弘扬了股东自治和契约自由的精神,清除了妨碍股权转让的不必要障碍,弘扬了有限责任公司股东的人合性,保护了老股东的既得利益免受陌生人加入公司而带来的不便或者不利。从一定程度上看,这也是老股东优先购买权的表现形式。

    其实,在大多数情况下,其他老股东倘若确实有意购买出让股东的股权,完全可以对出让股东允以更优厚的对价,并维系与出让股东之间的亲密合作关系,从而提高自己的持股比例和相对控制力。即使某一老股东突然变成控制股东,其他老股东为了自我保护也可以精诚团结,从而对抗控制股东。在前述案例中,倘若 C股东、D股东和E股东各自的20%持股比例团结起来就可以取得对股东会决议60%的控制力,何乐而不为呢?因此,老股东积极主动地说服出让股东向有意购买股权的全体或者部分剩余股东出让股权,或者在其取得股权后精诚团结对抗新的控制股东,都是有效的自我保护手段,而不必苛求立法者赋予其对抗其他老股东的优先购买权。

    六、股权转让导致股东人数超过50人时,是否影响股权转让合同和公司的效力?

    (一)立法争点

    1993年《公司法》第20条规定:“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”。可见,有限责任公司的股东人数最低限为2人,最高限为50人。这一立法态度主要借鉴了大陆法系的立法建议。遗憾的是,这种立法态度貌似合理、但纯属形而上学。在2005年公司法修改过程中,曾有观点认为趁着引进一人公司制度、废除有限责任公司的股东人数最低限的东风,废除有限责任公司股东人数的上限。将该条规定修改为“有限责任公司由1名以上股东出资设立”。笔者亦持此观点。理由有二:有限责任公司的资合性大于人合性;而且,有限责任公司的人合性应当由公司和股东自己决定。毕竟,“春江水暖鸭先知”。作为阶段性的修改策略,也可以考虑将50人的股东上限放宽到100人或者200人。

    最后出台的2005年公司法为维持有限责任公司与股份有限公司之间的传统法律边界,对于50人的股东上限未作制度突破,诚属遗憾。笔者建议,解决有限责任公司股东人数超过50人的法律困境的治本之策是废除有限责任公司制度,把传统有限责任公司制度框架中的有限责任公司移入股份有限公司制度框架,并将其塑造成为资合性与人合性程度可由股东自由确定的简易型股份有限公司。

    (二)解释难点

    既然2005年公司法维持了有限责任公司的50人股东上限,接踵而来的问题便是:对于股权转让导致公司股东人数超过50人的情况该如何处理?换言之,法院或者仲裁机构应当将此类股权转让合同解为无效合同,抑或解为有效合同?对于股东人数超过50人的有限责任公司,应否予以解散?

笔者认为,此种情况下的股权转让合同与公司均为有效,人民法院既不能确认股权转让合同无效,也不能判决解散公司。

    理由之一是,从体系解释的角度看,2005年《公司法》第24条规定在第2章“有限责任公司的设立和组织机构”的第1节“设立”之中。严格说来,该条款并不适用于公司设立之后的存续活动包括股东的股权转让活动。《公司法》第181条和第183条亦未将公司股东超过50人视为公司的法定解散事由。鉴于公司股份转归50人以上的股东时公司的人合性未必受损,鉴于公司的资本和资产并不因股东人数之增加而削弱,鉴于公司资本对公司债权人的保护程度亦不因此而削弱,从尽量成全公司投资者、尽量维持公司存续与发展的原则出发,既然立法者有意未将有限责任公司股东人数的最高限延伸至公司存续的全过程,笔者主张对2005年《公司法》第24条中的50人股东人数上限要求的适用范围作文义解释,而不宜作扩张解释。因此,有限责任公司的股东人数突破50人的确是对公司社团性和人合性的一大挑战,但并不因此构成公司解散的事由。可见,体系解释的方法可以彻底解决这一困惑。

    理由之二是,现行《公司法》并未禁止股东将其股份转让给他人,既然缺乏禁止性规范;则根据契约自由的精神,不得将该协议视为无效。现行《公司法》仅原则禁止设立股东人数超过50人以上的有限责任公司,并未禁止股东将股权转让给多名股东。实践中,由于股权转让金额较高,受让方一对一地购买股权存在难以承受的财力负担。在这种情况下,由转让方将其股权切割成10份甚至100份,然后再将其转让给多名股东。在有些情况下,股东死亡后可能会出现多名继承人共同继承股权、导致公司股东人数超过50人的现象。

    笔者认为,人民法院对于股权转让导致公司股东超过 50人的现象不必杞人忧天,公司登记机关对于存续阶段出现的股东人数超过50人的有限责任公司也应当满腔热忱地积极办理股东变更登记,而不得以股东人数超过50人为由而拒绝办理变更登记手续。法院也可依法向公司登记机关发出协助执行通知书。

    退而求其次,即使人民法院对股权转让合同导致有限责任公司股东人数超过50人的现象心存忧虑,担心股东之间的人合性受损而害及公司运营,也不应因此而认定股权转让合同无效。出于善意,人民法院可在司法建议书中建议股权争议项下的公司根据股权转让后的新情况和公司的资本实力将有限责任公司变更登记为股份公司。倘若该公司不具备股份公司的最低注册资本,或者该公司虽具备股份公司的最低注册资本,但股东仍愿意维持有限责任公司的人合性和闭锁性特点,应当允许股东们借助信托制度或者代理制度将公司的名义股东控制在50人以内。

    此外,在2005年《公司法》出台之前,1993年《公司法》第20条第1款曾规定:“有限公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”。随之而来的争议问题是,股权转归一人所有时,公司转化为一人公司,是否影响股权转让合同和公司的的效力?司法实践对该问题的回答不一。由于2005年《公司法》大胆引进了一人公司制度,致使成立意义上的一人公司与存续意义上的一人公司均成为可能,因此导致股权转归一人所有的股权转让合同和一人公司的效力都将巍然屹立,不受任何影响。不仅多人公司的股东可将自己所持股份转让给他人,一人公司的股东也可将自己所持股权的全部或者部分转让给他人,甚至将一人公司转化为多人公司。

    七、股东出资瑕疵对股份转让效力的影响

    首先面临的问题是,出资不足的事实是否影响股东的权利?笔者认为,出资瑕疵的股东与足额出资的股东应当享有不同的权利、承担不同的的义务。因此,股东出资充分与否对股东的权利必然产生影响。不能因为股东是公司股东名册或者公司登记机关登记在册的股东,就否认出资不足的事实对股东权利的影响,否认该类股东的出资差额补充责任。出资的瑕疵必然导致股东权的瑕疵。

出资不足的股东既然载明于公司股东名册或者公司登记机关文件,就应享有一定的权利、承担一定的义务,而不应将其从股东的法律范畴中抛弃出去,一概否认其股东身份的存在。股份转让的实质是股东资格或者股东身份的转让。因此,出资不足的股东仍然有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。

    那么,出资不足的股东向第三人转让的股东资格或者股东身份,究竟是完美无缺的股东权,还是有瑕疵的股东权?笔者持后一观点。受让方承受的股东资格受制于转让方的股东资格。转让方向受让方转让的权利不能大于转让方自身拥有的权利。转让方的股东资格由于出资不足存在瑕疵的,受让方的股东资格也存在瑕疵。此种瑕疵是否会影响股权转让合同的效力,应当具体分析。

    如果转让方在与受让方签订股权转让合同时,将自己出资不足的事实如实相告,致使受让方知道或者应当知道这一事实,仍然受让转让方出让的股份,则股权转让合同有效,而且受让方与转让方应当就出资瑕疵的存在对公司的债权人承担连带责任。

    如果转让方在与受让方签订股权转让合同时,隐瞒了自己出资不足的事实,致使受让方签订股权转让合同时不知道这一事实,并因此而受让股权,则受让方有权以被欺诈为由请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更股权转让合同。

    至于受让方是否对公司承担瑕疵出资的差额补充责任、是否对公司的债权人承担补偿清偿责任、是否对其他足额出资股东承担违约责任,请参见本书有关瑕疵出资股东民事责任的相关论述,兹不赘述。

    八、慎重对待无效或者可撤销的股权转让合同

    与一般交易合同尤其是普通商品的买卖合同不同,所有权股权转让合同的签订与实际履行不仅直接影响转让双方之间的利益格局,而且间接波及合同之外的利益相关者(包括公司、债权人、劳动者)的切身利益关系。“一石激起千层浪”。股权转让合同一旦被实际履行,不仅转让双方之间发生对价的对待给付,而且受让方有可能参与公司的实际经营管理,进而改变公司的经营理念、经营方针和经营航线,甚至从根本上扭转公司原有的经营与财务状况。倘若股权转让合同嗣后被确认无效或者撤销,必然在转让双方及其公司利益相关者之间掀起轩然大波。

    为尊重转让双方的契约自由,促成和成全股权交易活动,人民法院或者仲裁机构应当尽量维持股权转让合同的效力。具体说来,在确认股权转让合同无效时,应当严格把握合同无效的构成要件;在撤销股权转让合同时,对于可撤销也可不撤销的股权转让合同,应当尽量不撤销。在有机会弥补股权转让合同的效力瑕疵时,应当尽量允许当事人弥补瑕疵,将有瑕疵的股权转让合同转化为有效的股权转让合同。

    九、股权转让合同被确认无效或者撤销之后的处理

    (一)一般原则

    根据《合同法》第58条之规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。可见,返还财产(折价补偿)与赔偿损失乃股权转让合同被确认无效或者撤销之后的主要处理措施。

    就返还财产而言,无论是转让方,还是受让方,都应将其从对方取得的财产予以返还,从而将合同双方当事人之间的利益关系恢复到无效合同缔结前的原状。就受让方而言,其有义务将其依据无效或被撤销的股权转让合同所取得的股权返还给转让方。[2] 公司有义务协助转让方办理股权回转的相关手续(如修改章程、变更股东名册、前往公司登记机关办理股东变更登记)。

    受让方依据无效或被撤销的股权转让合同所取得的股利亦应完璧归赵;否则,构成不当得利。但要返还给谁,需要具体情况具体分析。受让方分红时符合分红条件与程序的,应将红利返还转让方;受让方分红时不符合分红条件与程序的,应将红利返还公司。道理很简单:转让方即使未与受让方缔结无效或被撤销的股权转让合同,也不能违法分红。

    就赔偿损失而言,无论是转让方,还是受让方,对由于自己的过错而给对方造成的实际财产损失,包括直接财产损失与间接财产损失,都应承担赔偿责任。当然,赔偿的损失仅限于返还财产之后仍无法消弭的财产损失。

    另外,受让方向转让方赔偿损失的范围不包括公司利益直接受损、转让方作为股东利益间接受损的部分。受让方在实际经营管理公司期间不法侵害公司合法权益的行为不仅导致公司利益直接受损,而且导致股东利益间接受损。在这种情况下,只要公司遭受的损害获得了赔偿,股东利益也将因此而灰飞烟灭。因此,转让方不能就此对受让方股东主张损害赔偿,而只能通过敦促公司对受让方股东提起损害赔偿之诉;公司怠于或者拒绝对其提起诉讼时,转让方在恢复股东资格以后可以依法提起股东代表诉讼。在计算转让方作为原告股东的持股期间时,转让方的股东资格视为未中断。

    (二)受让方实际参与公司经营管理的盈亏如何处理

    要公平合理地处理受让方在实际经营管理公司期间出现的盈亏问题,关键在于将受让方置于公司经营者的法律地位予以考察。受让方作为公司经营者诚信经营的,即使公司造成了损失,受让方也不对此承担损害赔偿责任;即使给公司带来了盈利,受让方也无权染指。受让方作为公司经营者违背诚义务的,导致公司利益受损,受让方应当对此承担赔偿责任;即使公司出现了盈利,则受让方仍对于其失信行为对公司遭受的损害承担赔偿责任。

    在司法实践中,要避免笼统地将受让方在实际经营管理公司期间出现的经营亏损由受让方承担赔偿责任。倘若受让方在实际经营管理公司期间违背了作为董事、经理应当对公司履行的诚信义务(如利用关联关系侵害公司利益),并给公司造成了损失,则此种损失应当由受让方承担赔偿责任。倘若公司在受让方实际经营管理公司期间出现的经营亏损不能归咎于受让方诚信义务(含忠实义务与勤勉义务)之违反,则公司的经营亏损应推定为应由公司承受的正常亏损,受让方不对此承担赔偿责任。

与公司亏损相对的是公司盈利。既然诚信的受让方在实际经营管理公司期间出现的经营亏损原则上属于公司的正常经营风险,则诚信的受让方在实际经营管理公司期间出现的盈利也应视为公司的正常经营成果。此种经营成果当然归属公司而非受让方。受让方分取的红利应当悉数退还转让方(在依法分红的情况下)或者公司(在违法分红的情况下)。当然,受让方作为公司董事和经理有权对公司提起报酬给付之诉,要求公司根据公平原则与商事习惯就其提供的经营管理服务支付合理的报酬。

    十、股东权中的权能可否分别转让?

    在普通的股权转让实践中,股东往往整体性地将自己的股东资格(包括自己持有的全部股份或者部分股份)转让给他人。但在实践中,也有股东将自己所持股权中的一项或者多项权能(如分红权、表决权)转让给他人。如何看待此种转让的效力,在司法实践中存在争议。笔者认为,为尽量拓展当事人的合同自由空间,在不违反法律、法规中的强制性规定、公序良俗原则与诚实信用原则的前提下,此种转让行为的效力原则上应当受到尊重。

    就分红权而言,股东可以将自己在特定期间(包括公司存续期间)内的分红权让渡给他人。例如,股东可与他人达成协议,将自己的全部分红或者分红中的特定比例转让(包括赠与)给其他股东或者股东外的第三人。分红权具有双层涵义:一是抽象股东资格中的特定权能;二是经由股东会分红决议而转化为债权的民事权利。虽然从理论上说,股东有权处分双层涵义上的分红权,但具有可操作性的分红权仅限于债权化的民事权利。

    就表决权而言,股东也可以将自己在特定期间(包括公司存续期间)内的表决权让渡或者处置给他人(包括设定表决权信托)。根据2005年公司法第43条之规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。可见,股东虽然持股比例高、但表决比例低,或者当事人虽贵为股东、但不享有表决权的现象均属正常。当然,表决权的受让方(包括受托方)在行使表决权时应当依法行事,恪守诚实信用原则,而且其行使的表决权不得逾越有权处分股东的表决权范围。

    实践中,有些公司的控制股东将其出资取得的部分股权赠与对公司具有特殊贡献的高管或者技术骨干,同时明确此种股权的受赠人只能行使分红权,但不得享有表决权、转让权,此类股权亦不得继承。此种做法中的赠与财产与其说是股东资格或者股权,不如说是股权中的分红权;至于股权中的其他权能仍然操诸赠与人之手。笔者认为,这一做法应属有效。至于此种做法应当载明于公司章程,抑或赠与人与受赠人之间的协议,均无不可。有些地方规章强制要求作为此类股权作为信托财产委托给地方规章指定的中介机构予以管理,侵害了增余人与受赠人的民事权利,于法无据,应予废止。

但是,并非所有的股东权利都可以自由让渡给第三人。例如,股东依据2005年公司法第35条享有的优先认缴出资的权利,就不能让渡给第三人。因为,该股东权利的行使以股东资格存在为前提,倘若第三人不存在股东资格,则其是否有权优先认缴出资有赖于其他股东是否同意。再如,股东的代表诉讼提起权也不得脱离股东资格转让他人。这是由于2005年公司法第152条规定的股东代表诉讼提起权均以股东资格之存在为前提。第三人缺乏股东资格,自然无权提起股东代表诉讼。更重要的是,禁止股东代表诉讼提起权之单独转让有助于预防不肖之人滥用股东代表诉讼对公司或他人“敲竹杠”。

    十一、公司章程可否限制股权转让行为

    基于公司自治与股东自治精神,公司法允许有限责任公司章程为维持和强化股东之间的人合性而合理限制受让股权的主体范围。这是由于这一理由,2005年《公司法》第72条第3款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”。例如,章程可以规定有资格受让股权的主体为本公司股东。但是,倘若老股东均拒绝购买,转让方仍有权利将其股权转让给公司外部的第三人当无疑义。

    此外,2005年《公司法》第76条一方面原则允许自然人股东死亡后由其合法继承人继承股东资格,另一方面在但书条款中允许公司章程另作相反规定。例如,章程条款可以约定:因继承取得股权的,经全体股东半数以上同意,取得股东资格。未取得同意的,必须依照公司法有关股权转让的限制性规定转让股权。《最高人民法院公司法解释草稿(一)》第19条也规定:“有限责任公司章程规定股权转让的条件,不违反法律法规强制性规定的,人民法院应当认定其效力”。可见,司法机关也倾向于尊重公司章程自治。

    但公司章程的规定不得违反法律和行政法规中的强制性规定,不得侵害股东的固有权。例如,公司章程不得禁止股东转让股权。“不求同年同月同日生,但求同年同月同日死”的约定看似重视股东之间的人合性,实则违反了公序良俗。公司章程不得禁止股东依法退股。公司章程不得授权股东会随时作出决议,无故开除某股东资格,或者无故强迫某股东向股东会决议指定的股东出让股权。

    十二、老股东行使优先购买权之前,出让股东与第三人签定的股权转让合同的效力

    根据2005年《公司法》第72条之规定,股东向非股东第三人转让股权时,必须将其向第三人转让股权的初步意向通知其余股东,旨在征求其余股东的意见。假定股东乙反对股东甲的股权转让行为,并表示愿意行使优先认购权,但其他股东丙、丁、戊和己同意股东甲向第三人转让股权,反对乙行使优先认购权。在这种情形下,根据《公司法》第72条第2款之规定,既然其余股东过半数同意股东甲向第三人转让股权,股东甲即可与第三人签订股权转让合同。在该合同签订后,为了尊重其他股东(包括股东乙)的优先认购权,转让股东仍有义务将其与第三人签订的股权转让合同书面通知其余全体股东,以便其他股东捕捉商机,行使优先购买权。否则,包括股东乙在内的其余股东便失去了优先购买权。

    笔者认为,股东甲向第三人转让股权的初步意向经全体股东过半数同意后,与第三人签订的股权转让合同应界定为附停止条件的合同。这里所说的“附停止条件”就是,如果包括股东乙在内的其余股东在该合同签字之日起一定期间内(如30天)不按照该股权转让合同规定的价款和其他条件行使优先购买权,则股东甲与第三人签订的股权转让合同开始生效;倘若包括股东乙在内的其余股东在该合同签字之日起一定期间内按照该股权转让合同规定的价款和其他条件行使优先购买权,则股东甲与第三人签订的合同即告消灭。

    从理论上看,也会发生这种可能:股东乙行使优先购买权时,第三人表示愿意支付更高的价款,承担更多的买方义务;作为回应,股东乙也可能愿意支付更高的价款,承担对价更高的买方义务;如此竞争又可能持续多轮,直至其中一方偃旗息鼓。股东甲从自私利益出发,有可能将其股权转让给出价较高的一方。因此,股东乙按照股权转让合同规定的价款和其他条件行使优先购买权的行为,可能表现为一锤定音的一次行为,也可能表现为历经多次角逐的动态过程。“鹬蚌相争,渔翁得利”。股东乙与第三人多轮角逐的动态过程,既能充分体现股东乙与第三人的意思自治,也符合股东甲的最大利益。当然,出让股东甲也要不断地履行对其余股东的通知义务。

    十三、老股东瞒着其余股东而径直与第三人订立的股权转让合同的效力

    在有限责任公司的语境下,股东向非股东转让股权时,必须尊重其余股东的同意权与优先购买权。倘若有限责任公司股东向非股东转让股权的行为未尊重老股东知情权与同意权(例如,有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同,或者与非股东订立的股权转让合同中的价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的合同条件),则转让行为的效力若何?换言之,倘若股东甲瞒着其余股东而径直与第三人订立股权转让合同,此类合同究属违反强制性法律规定的无效合同,还是可撤销合同,值得研究。

    鉴于此种股权转让行为违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款,侵害了其余股东的法定优先购买权;又鉴于其他股东是否有意、是否具有财力行使优先购买权并不确定,笔者认为此类股权转让合同的效力应当界定为可撤销合同。此种合同有别于绝对的有效合同,否则,其余股东的优先购买权势必落空。此种合同也有别于绝对的无效合同,因为出让股东毕竟是享有股权的主体。

    任何享有法定优先购买权的股东均可请求人民法院或者仲裁机构撤销该合同。股权转让合同被撤销后,法律关系包括股权结构将恢复原状,受让方取得的股权应当返还转让方。为早日安定股权交易秩序,可参照《合同法》第55条有关撤销权除斥期间的规定,将股东行使撤销权的除斥期间锁定为1年,自受让人记载于公司股东名册之日起算。

    将此类合同界定为可撤销合同,是否会鼓励股东对外的投机性股权转让行为?回答是否定的。因为,一旦其侵害其他老股东同意权与优先购买权的股权转让行为原形毕现,其他老股东就有可能群起而攻之,此类股权转让行为也将付诸东流。假定某股东为规避其他股东的优先购买权,故意在通知其他股东时吹嘘自己向第三人转让股权的价格如何如何之高,从而迫使其他股东知难而退,放弃优先购买权。即使其他股东放弃了优先购买权,一旦真相大白,其他股东仍有权行使优先购买权。在这种情况下,出让股权向外转让股权的时间成本非但没有降低,反而进一步提高了。

    问题是,原告股东在提起撤销股权转让合同之诉时,可否一并提出由自己行使优先购买权的诉讼请求?笔者对此持肯定观点。“醉翁之意不在酒,在乎山水之间也”。原告股东行使撤销合同之诉在其诉讼策略中往往只是一个手段而已。原告股东的主要动机源于优先购买权。至于购买价格,除非出让股东与购买股东另有相反约定,应当以被撤销的股权转让合同约定的价格为准。这样,既可以预防出让股东的道德风险(故意向其余股东抬高转让价款、而向自己嘱意的第三人压低转让价款),也可以预防出让股东蒙受不测之损害,更可以提高股权转让的效率,节约了出让股东向其他股东征询意见的程序。

    允许原告股东一并提出行使优先购买权的诉讼请求是否会害及其他股东的同意权和优先购买权?回答是否定的。因为,倘若其他股东也珍惜、在意优先购买权,也可以通过诉讼为之。倘若多名股东主张优先购买权,可由其协商确定各自的持股比例;无法协商确定的,可根据原告股东在其共同持股比例中的相对份额确定。

信息发布时间:2015-2-16 23:21:56 浏览: