股权转让合同效力认定中的若干争议问题

    十四、外商投资企业的股权转让特殊规则

    与《公司法》有关股权转让的规定相比，我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对于中外合资经营企业的股权转让规定了特别的生效程序。根据2005年《公司法》第218条之规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，判断外商投资企业股权转让行为是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。

    《中外合资经营企业法实施条例》（国务院根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》修订》）第20条规定了中外合资经营企业的股权转让程序：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效”。

    问题在于，未经审批机构批准的股权转让协议的效力若何？无效，抑或未生效？《中外合资经营企业法实施条例》第20条指出，违反审批规定的股权“转让无效”。由于《中外合资经营企业法实施条例》为行政法规，《合同法》第52条又将违反法律、行政法规的强制性规定的合同视为无效，许多法院或者仲裁机构裁判此类股权转让协议无效。这也是司法实践中的通常做法。

    《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因此，外商投资公司的股权转让只有获得审批机构的批准才能生效。又根据最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依反对解释，必须办理批准手续才生效的合同，倘若在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续，则该合同应当认定有效。再参酌2005年12月26日最高人民法院引发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。

    最高人民法院的上述司法解释和司法态度既体现了尊重审批机关对外商投资企业的股权转让合同依法监管的理念，又体现了成全股权转让双方当事人意思自治的思想，可谓对《合同法》第44条规定的忠实解释。笔者认为，应当将未经审批机构批准的股权转让协议视为已成立、未生效的行为。

笔者在2006年2月10日与广东省高级人民法院民二庭有关法官座谈时，也欣闻此类创新的裁判思维。对于此类判例，笔者深表赞同。理由之一是，将未经审批机构批准的股权转让协议视为未生效，贴近《合同法》第44条的立法原意。转让双方签署股权转让协议后未履行批准手续，自然属于已成立而尚未生效的合同。毕竟，未经审批机构批准的股权转让协议不同于已经报请审批机构批准、而遭到审批机构否决的股权转让协议。

    理由之二是，将未经审批机构批准的股权转让协议视为未生效，更贴近当事人契约自由的内心真意，而且强化了转让双方继续履行股权转让协议审批程序的信心，有助于促成而非压抑股权交易活动，充分有助于充分体现服务型的裁判思维。如同看待四十五度斜坡上的一辆汽车一样，与其将其看作正在下滑的汽车，不如将其看作正在奋力前行的汽车一样更振奋人心。

    理由之三是，将未经审批机构批准的股权转让协议视为未生效，有利于有效地预防转让方的投机心理和道德风险。否则，转让方在与受让方签署股权转让协议后有可能稳坐钓鱼台，迟迟不启动审批程序，而是坐等牟取高额转让利益的二次转让机会。

    理由之四是，由于合同法理论储备的不足，加之立法技术较为粗糙，我国许多立法文件包括行政法规并不严格区分合同法“无效”与“未生效”。其实，就私法领域的民事行为而言，即使民事行为的法律效力要履行行政审批程序，也不能抹煞民事行为的私法自治性质，更不能将民事行为转化为行政行为。毕竟，民商事主体基于被审批的民事行为而取得的利益并非源于审批机构，而仍源于民事主体的意思自治。因此，将《中外合资经营企业法实施条例》第20条中的“无效”解释为“已成立、未生效”更接近私法自治精神。

    股权转让合同究自何时起生效，是自批准之时，还是自登记之时开始生效，对转让双方的权利义务以及外商投资企业的正常运营影响甚大。

    为充分贯彻公权力对私法行为的适度干预，并早日确定转让双方之间的权利义务关系，笔者认为，应当严格区别股权转让合同的效力与股权变动的效力。其中，股权转让合同自股权转让合同被审批机构批准之日开始生效，而非股东名册变更之日，亦非公司登记机关办理股东变更登记之日。毕竟，股权变动以及股权变动事实的公示仅是合同履行的结果，而非合同生效的条件。恰恰在审批机构审批之日，转让双方的契约自由获得了公权力的首肯。

    至于股权变动的效力，应当补充适用2005年《公司法》第33条的规定，将股东名册变更之日视为股权变动之日，而将公司登记机关办理股东变更登记之日视为可以有效对抗第三人之日。对此，对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条规定；“企业投资者变更股权应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效”。但是该条没有规定未经登记机关变更登记的股权变更无效。更重要的是，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务”。

    可见，审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。至于公司登记机关变更登记手续的目的仅在于确认股权变动的事实、保护善意第三人而已。股权转让未在公司登记机关办理变更登记手续，原则上并不影响其法律效力。

    十五、本演讲前述案例的裁判结果

    （一）《退股协议书》的实质是股权转让协议

    仲裁庭认为，甲公司与乙公司于1995年1月7日签订的《退股协议书》的核心内容是，乙公司将其所持合营公司的20％的股权转让给甲公司；作为对价，甲公司向乙公司支付转让款。因此，《退股协议书》的性质是转让方与受让方之间签订的股权转让合同，而非股东与公司之间签署的退股协议。因此，《退股协议书》中的“退股”一词是在松散的意义上使用的概念，仅强调转让方在转让股权以后脱离公司股权关系后的结果。在本案中，甲公司与乙公司对《退股协议书》的真实性均无异议，但乙公司对其合法性有异议。因此，《退股协议书》的效力成为本案中的一个焦点问题。

    （二）《退股协议书》是否体现了甲公司与乙公司双方的真实意思表示

    从《退股协议书》的内容记载看，乙公司之所以将自己所持股权转让给甲公司诚属事出有因。《退股协议书》的前言部分就退股背景作了详细说明：“由于多种原因，1994年度经营亏损达96万元。同时建设价格下跌，原有建筑物贬值也达数十万元。日后生产经营中，产品质量、品种开发、市场开拓、广告宣传等方面还存在很多问题亟待解决。经董事会商议，要扭转目前的生产经营局面，除加强管理，采取必要的措施和手段外，还需注入大量资金，增添设备，扩大规模，加大广告宣传力度，使企业很快步入良性循环的发展轨道。基于这种情况，乙方法人代表徐某提出，由于乙方在其他生产经营投资扩大，需大量资金，已无力继续对合资企业再增加资金投入，并要求退出其在希望食品有限公司的全部股份”。从中可以看出乙公司退股的明确意思表示。

    仲裁庭注意到，乙公司主张《退股协议书》是甲公司用欺骗手段迫使乙公司签订的，绝不是甲公司所谓的“乙公司要降低投资风险”所为。但是，乙公司并未举证证明自己在签约之时的确受到了甲公司的欺诈。即使甲公司采取了欺诈手段使乙公司在违背真实意思的情况下订立《退股协议书》，乙公司也应在《合同法》第55条规定的除斥期间（自知道或者应当知道撤销事由之日起一年）内行使撤销权。但乙公司自其1995年1月7日与甲公司签订《退股协议书》以来的十余年间并未通过仲裁或者诉讼要求撤销《退股协议书》。有鉴于此，仲裁庭认为，乙公司对于《退股协议书》的撤销权已经消灭。

    （三）《退股协议书》是否获得了作为合营他方的香港公司的同意

与《公司法》有关股权转让的规定相比，我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对于中外合资经营企业的股权转让规定了特别的生效程序。根据2005年《公司法》第218条之规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，判断本案中的《退股协议书》是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。

    《中外合资经营企业法实施条例》（国务院根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》修订））第20条规定了中外合资经营企业的股权转让程序：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”

    因此，本案中的《退股协议书》生效条件除了甲公司与乙公司达成转让的合意外，还包括两个程序的满足：一是该《退股协议书》取得了作为合营他方的香港公司的同意；二是该《退股协议书》获得了审批机构的批准。就香港公司的同意而言，本案中的甲公司已经提交了香港公司出具的、落款时间为1995年1月5日的《关于乙公司退股的确认函》。该《确认函》对于《退股协议书》的效力进行了确认。仲裁庭注意到，乙公司认为该《确认函》倒签日期构成伪造，甲公司也承认该《确认函》的实际制作时间是2004年9月，但认为日期落款为1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股协议书》签署时已经表示了口头同意，应当以当时口头同意的时间为准。仲裁庭也注意到，乙公司在答辩书中提到，“后经多方了解到合营公司港方是甲公司用1万元港币在香港注册的空壳公司”。结合商事习惯和逻辑常理，从该陈述可以推定，作为合营他方的香港公司既然在甲公司的控制下，也就不会对甲公司与乙公司之间的股权转让提出异议。

    鉴于《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定的合营他方同意程序旨在保护合营他方的优先购买权，而合营他方可以行使优先购买权、也可以放弃优先购买权；鉴于本案中的甲公司已经提交了香港公司出具的、落款时间为1995年1月5日的《关于乙公司退股的确认函》；鉴于乙公司未能举出作为合营他方的香港公司否认该《确认函》、反对甲公司与乙公司之间股权转让行为的有效证据；又鉴于公司对外出具法律文件时使用的文字表述和印章属于公司的商事自由，仲裁庭认为，该《退股协议书》已经取得了作为合营他方的香港公司的同意。

    （四）《退股协议书》是否获得了审批机构的批准

    《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因此，《退股协议书》只有获得审批机构的批准才能生效。

又根据最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依反对解释，必须办理批准手续才生效的合同，倘若在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续，则该合同应当认定有效。

    再参酌2005年12月26日最高人民法院引发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。

    最高人民法院的上述司法解释和司法态度既体现了尊重审批机关对外商投资企业的股权转让合同依法监管的理念，又体现了成全股权转让双方当事人意思自治的思想，可谓对《合同法》第44条规定的忠实解释。对本案中甲公司与乙公司之间签署的《退股协议书》的效力的认定也应贯彻上述规定与解释的精神。

    鉴于在本案中，某县对外贸易经济合作局2005年8月9日对合营公司下达了《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》，当地人民政府亦于同年8月15日向合营公司核发了载明公司股东仅包括香港公司和甲公司的《台港澳侨投资企业批准证书》；又鉴于某县对外贸易经济合作局以及当地人民政府的行政审批行为发生在本案开庭审理之前，仲裁庭认为甲公司与乙公司之间签署的《退股协议书》已经获得了审批机构的批准，为生效合同。

    （五）《退股协议书》生效是否需要办理公司登记机关变更登记手续才能生效

    前已述及，审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。至于公司登记机关变更登记手续的目的仅在于确认股权变动的事实、保护善意第三人而已。

    对此，对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条规定,“企业投资者变更股权应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效”。但是该条没有规定未经登记机关变更登记的股权变更无效。更重要的是，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务”。

    可见，本案中的《退股协议书》生效无需以办理公司登记机关变更登记手续为前提。仲裁庭认为，本案中的《退股协议书》未在公司登记机关办理变更登记手续，并不影响其法律效力。

    （六）《退股协议书》项下的股权是否已经发生变动和移转

    本案的焦点之一是，甲公司是否已经享有从乙公司受让的合营公司20％的股权？换言之，股权变动的效力在本案中是否已经发生？

    股权转让合同的效力与股权变动的效力是两个既密切相关，又严格区别的法律概念。从逻辑上看，股权转让合同生效在前，股权变动生效在后。因此，合同生效的时间与合同项下权利（股权）的变动（转移）时间是两个不同的法律概念。签订股权转让合同仅是当事人取得股权的手段而已，取得股权则是受让方与转让方缔约的所要追求的真实目的。

    关于股权变动的生效时间，1993年《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册”。这里所说的“依法转让其出资”当指股权转让合同生效。办理公司内部股东名册变更的直接后果是，导致股权的变动，即原股东股东权的消灭、以及新股东的股东权的产生。

    根据1994年《公司登记管理条例》第31条规定，“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。其中的“股东发生变动之日”显然指“股东权交付之日”或者“公司股东名册变更之日”。这意味着，公司股东名册变更在先，公司登记机关股权变更登记在后。办理股东变更登记的义务主体为公司，而非股权转让方或者受让方。当然，股权转让方或者受让方有权利、也有义务督促公司办理股东变更登记手续。倘若公司拒绝或者怠于办理，则属违反法定义务、侵害转让方或者受让方权利的行为，转让方或者受让方均可要求公司及时办理股东变更登记手续。

    可见，我国1993年《公司法》对股权变动采取了公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的态度。就公司内部关系而言，公司股东名册的变更登记之时视为股权交付、股东身份（股东投资权利、义务、风险和收益）开始转移之时。就公司外部关系而言，公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。此种态度一方面有利于方便受让方取得和行使股权；另一方面，也有利于对善意第三人的保护。

    就本案而言，鉴于合营公司已经于2005年8月19日将本案争议项下的20％股权转让事实登记于公司股东名册，并向甲公司签发了新的《出资证明书》，仲裁庭认为，甲公司受让的20％股权已经移转到甲公司名下。乙公司认为未办理工商变更登记股权转让就无效的观点不予支持。

    （七）关于本案仲裁费的承担

仲裁庭认为，《退股协议书》是甲公司与乙公司当事人真实意思表示的体现，内容亦不违反国家法律和行政法规中的强制性规定，且履行了审批程序，应属有效合同。在合同的签订与履行过程中，甲公司与乙公司应当恪守诚实信用原则，并参照商事习惯履行相互之间的协助、通知等义务。就本案而言，甲公司与乙公司于1995年1月7日签订《退股协议书》之后，甲公司与乙公司双方本应相互配合、密切合作，及时启动审批机关的审批程序、并办理相应的公司股东名册变更手续和公司登记机关变更登记手续。但由于甲公司与乙公司双方的共同过错，导致本案成讼。

鉴于甲公司与乙公司对于本案争议的形成均有过错，仲裁庭认为，根据公平原则，本案仲裁费应当由双方平均分摊。根据以上分析及认定，仲裁庭一致裁决如下：（一）甲公司与乙公司1995年1月7日签订的《退股协议书》有效。（二）本案争议的《退股协议书》项下的甲公司20%的股权归甲公司所有。（三）本案仲裁费为人民币30,000元，由甲公司与乙公司各自负担50%，即各承担人民币15,000元。

    以上仲裁裁决是我担任首席仲裁员的仲裁庭一致作出的决议。该案的裁判思维既尊重了诚实信用原则与股权转让双方当事人的意思自治精神，又注意到了外商投资企业股权转让的特殊问题与国家公权力干预的必要性。该案裁判结果还注意严格区分股权转让合同的效力与股权变动的效力以及股权转让对抗第三人的效力。裁决理由已在前文阐述，这里就不再详细展开了。

    时间过得很快，今晚只能讲到这里。大家有什么问题，尽可提问。

    吴春歧：我先说几句。刘老师首先以他亲自仲裁的一个案件为开场白，引出了与股权转让合同效力有关的十三个问题，并逐一进行了生动讲解，使得我们对于有限责任公司股权转让合同的效力的认识获得了进一步深化。例如，刘老师认为，股权转让合同应遵循合同法的一般规定，合同成立即生效，但应经审批或审批加登记手续的合同是成立生效原则的例外。刘老师强调应区分股权转让合同和股权变动，前者是前提，后者是结果。对股权变动而言，刘老师建议采纳公司内部生效主义、公司外部对抗主义的模式。对于可以取得但尚未取得的股东资格可否成为转让标的，刘老师倾向于肯定的回答，但只在取得实际股权之时或者事后得到权利人认可时合同才可生效。刘老师还主张慎重对待合同的无效和撤销，应尽量使合同有效，可撤销可不撤销的合同坚决不撤销。刘老师首先认为合同法关于这一问题的一般规定可以适用。他还具体探讨了返还财产、赔偿损失及追缴等责任形态在适用时应注意的一些问题。刚才，刘老师又以点评开始时提到的案件的方式结束了讲座，整个讲座首尾呼应，浑然天成。下面同学们可向刘老师讨教问题。

    刘俊海答疑：（由于没有速记，此处从略）。

    吴春歧：让我们再次感谢刘老师的精彩演讲与耐心答疑。

    刘俊海：有限责任公司股权转让制度是商业实践与司法实践中经常出现纠纷的一个敏感法律区域。由于两个小时的时间太短暂，还有些问题无法详细展开讨论。有兴趣的同学可查阅我在法律出版社出版的《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》一书中对有限责任公司股权转让合同效力的论述。谢谢大家。（校对：张朝辉）