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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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民事欺诈与合同诈骗【杨佰林】


       

 

将民事欺诈与合同诈骗截然分开的想法是不现实的,将由民事欺诈引起的民事诉讼与合同诈骗犯罪截然分开的想法同样是困难的,但却是司法实践中不得不面对的现实问题。同一起案件,如果在不同地方的法院得出了民事纠纷或诈骗犯罪的不同判决结果,这是可以理解的。概括而言,其原因在于:

1、立法上没有办法规定人们主观思想的具体区别标准,主观的东西只能凭借外在行为要素进行评判,即缺乏立法上的明确标准;

2、民事欺诈与合同诈骗在行为内容上是相通的,在表现形式上是相似的,只是程度高低、犯意大小有区别而已;

3、对同一客观事实、行为后果的认识,角度不同将得出不同的结论;

4、主观上欺诈程度和行为手段的虚构比例问题不仅会介入办案人员的主观判断因素,不可能有一刀切的标准;虚构事实比例、隐瞒真相的比例问题不仅在立法上完全缺乏相关规定,即使在理论上也完全缺乏研究,至今仍是一片空白;

5、市场环境、投资风险、价格变化因素是一个变量,并受人们交易经验、判断能力的影响。

 

合同诈骗和民事欺诈在要件上的区别:

1)主观目的不同。合同诈骗罪的行为人以非法占有对方当事人财物为的目的,属于主观上的直接故意;民事欺诈行为人也有欺诈的故意,但不是以直接非法占有对方财物为目的。

2)客观方面不同。合同诈骗须有虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,使对方陷入错误认识,从而“自愿”交付财物;民事欺诈在客观上也会表现为一定的虚构事实或隐瞒真相,如夸大资产实力、夸大财会报表,隐瞒公司真实情况,但这种欺诈行为仍在一定程度内,并且是以签订、履行合同、完成交易为目的,而不是以直接骗取对方财物为目的。

3)侵犯的客体不同。合同诈骗罪侵犯的是公私财产所有权和国家合同管理秩序;而民事欺诈侵犯的是财产所有权和债权。

4)法律后果不同。合同诈骗罪承担刑事责任;而民事欺诈承担民事责任。

上述区分,是理论上的区分,只能解决简单的一般区别,并不能帮助完成司法实践中的实际问题,从审判实践的角度,在行为结果既成事实的前提下,纯粹客观方面和侵犯客体本身无法作为区别合同诈骗和民事欺诈的标志,只有在认定行为人是否具有“非法占有目的”的基础上才有可能区别行为的性质。主观上有无非法占有的目的,是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。

虽然如此,解决这个关键问题并不容易,并且仍然会回到对客观方面如何认识的问题上来。不可否认的是,在一切民事行为过程中,人们皆是以利益最大化为目的从事交易,合同的相对方无不是为了“占有”的目的才从事交易,离开利益的攫取目的,不仅无法认识经济犯罪,就连经济交易也不会发生了。只是,这个“占有”如果被冠以“非法”,就将改变行为的根本性质。

明显的合同诈骗的客观方面(行为手段和行为结果),我国刑法已经采取了列举的方法明示:1、以虚构的单位或冒用他人名义签订合同的;2、以伪造、虚假的票据、产权证明作担保的;3、没有实际履行能力,以先以小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方继续签订、履行更大合同的;4、收到财物后,直接跑路,携款潜逃的。刑法将合同诈骗罪定义为:以非法占有为目的,在签订、履行合同的过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,即构成合同诈骗罪。

如何认定行为人主观上是否具有非法占有的目的,最高法已经有几个司法解释出台,可以去一一对照,需要指出的是,最高法司法解释中对“以非法占有为目的”的认定所采取的司法推定方法,无法避免循环定义和从财产损失结果反向客观归罪的窼臼。关于如何认定主观上的非法占有目的,论述很多,但仅从理论上无法解决实践中的实际问题,仅从犯罪构成要件上分析也仍然会陷入循环定义的辩论之中,而且,这种争论也将一直存在下去。笔者结合实践,试提出以下几点观点,供大方之家参考:

 

一、是否使用了诈骗手段,这是区分合同诱骗和民事欺诈的简要标志。

“虚构事实、隐瞒真相”是一切诈骗犯罪必备的行为方式,是诈骗犯罪客观方面的首要要件,在任何一起合同、交易、融资过程中,行为人有没有使用“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗方法,是判断刑事诈骗与合同纠纷的首要标志。

此处的诈骗手段不是单纯意义上的民事欺诈,而是刑法所已经列明的数个方面,包括:

1、直接以虚假的名义或冒用他人名义签订合同,主体虚假能够直接体现行为人的诈骗故意;

2、以伪造的票据、或虚假的产权证明提供担保,从而与夸大的财务报表、夸大的财产数据相区别;

3、小额履行合同后,诱骗对方签订、履行更大的合同,而实际上不具有履行能力,或根本不打算履行的,也无力归还资金的;

4、签订合同后,直接携款潜逃的;

5、签订合同后,没有将资金用于履行合同,而是用于归还其他债务或高风险投资,导致本合同的履行不可逆转地不可能,并且对本合同的资金根本不打算归还的,也无力归还的;

6、签订合同后,没有将资金用于履行合同,而是用于非法活动,或大肆挥霍,导致资金无力归还的。

具备上述行为时,一般可以直接证明行为人主观上具有非法占有的目的。

 

二、是否造成了合同相对方的财产损失。

这一问题,理论上存在客观归罪的问题,但这是个现实问题,在案发之际,有无资产亏空,是否已经资不抵债,一方面决定合同相对方是否行使刑事举报的权利,一方面决定了行为人是否具有履行合同能力的判断标准问题。如果此时财产损失既成事实,只要行为上具有“虚构事实、隐瞒真相”的行为情节,两者结合,认定主观上“以非法占有为目的”的可能性就大为增加了。 

如果行为人将取得的财物没有用于履行合同,而是用于其他经营活动,只要在合同有效期限内将对方财物予以返还,应视为民事欺诈;只有当其没有归还能力时,才应认定为合同诈骗。

用于其他经营活动造成资金不能归还的,是否构成合同诈骗罪是司法实践中大量存在并存在争议的主要问题之一。理论上而言,此时应当考察行为人“主观上是否具有非法占有为目的”这个条件,如果不是以非法占有为目的,则虽然造成了资金不能归还,也不属于诈骗。但具体情况具体分析,对这个问题的分析又将回到理论上的起点,司法中的判决结果也的确各有千秋,此时,把握的重点应放到有无使用诈骗手段、有无实际的履约能力、资金的去向这几个基本事实的考察方面上来。

 

三、行为人有无履行合同的实际能力和担保。

签订合同时,行为人有无履约能力是认定非法占有目的的重要方面。履约能力应当结合行为人本身的财力、技术条件,结合主观上的努力程度,进行综合判断。合同诈骗往往根本没有实际履约能力,并且不具有主观上的努力因素。具体需要分别考察:

1、在案发时,只要行为人具有履行能力的现实可能性,就应当视为有“实际履行能力”。

2、在签订合同时,行为人是否具备履行合同的财力、技术条件,自己或他人是否有为合同的履行提供现实可行的担保条件;

3、在签订合同时虽然无履行合同的实际能力,但签订合同后是否为履行合同而积极创造条件,有具体的主观和客观上努力行为;

4、案发时的不能履行,是否是签订合同时所使用的虚构事实、隐瞒真相诈骗手段的后果或继续;

5、在有小额先前履行的情况下,案发时大额的不能履行是否属于客观上的完全不可能或根本上的不可能,以判断先前的小额履行属于诈骗手段;

如果根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力,欺骗对方与自己签订合同,合同签订后将涉案财物、资金转入其他方面,同时又不积极创造条件履行合同的,一般可以证明其没有履行合同的诚意,签订合同只是其诈骗的手段。

在判断有无履行能力这个问题上,还应注意一个问题,就是在推定行为人主观上非法占有为目的这个主观要件时,犯罪故意产生的时间点问题,即中途产生诈骗故意,理论和司法实践现在都认为,诈骗犯罪的诈骗故意可能产生在合同签订之后的履行阶段,即在合同签订时有履行能力,目的不是为了诈骗,但并不能完全排除行为人在履行过程中产生诈骗的故意。

 

    四、取得对方财物、货款后的处置情况,即资金的流向。

行为人有无实际的履约行为是认定是否具有非法占有目的的重要依据之一。有履行合同诚意的,在取得相对方的货物、货款、预付款、定金后会用于积极的生产经营,或用于为履行合同创造条件。

而以非法占有为目的的合同诈骗,对合同的履行会持有根本不会去履行的打算,有的即使履行部分合同,也是为了蒙骗对方,以造成合同纠纷为行为目的;有的在取得对方当事人财物、资金后,不是用于履行合同,而是用于偿还其他债务或者大肆挥霍,或是用于炒股或进行其他高风险投资,导致上述财物资金无力归还;有的在合同签订后,无正当理由中止履行合同,不退还所收定金、保证金、预付款等;有的在对方当事人未出现法定事由的情况下,以“行使不安抗辩权”为借口,故意不履行合同,又不返还应返还对方的财物、资金,企图把自己的行为粉饰为合同纠纷。

 

五、最后,行为人违约后有无承担责任的表现。

一般情况下,具有履行合同诚意的行为人,发现自己违约后,尽管从自身利益出发会提出辩解以减轻责任,但不会逃避责任承担。而利用合同进行诈骗的,由于行为人根本没有履行合同的诚意,或者根本就不打算履行,在纠纷发生后,大多采用携财潜逃、转移财产等方式进行逃避,使对方无法挽回自己的损失。

 

 

 

信息发布时间:2014-5-22 1:49:35 浏览: