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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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双方违约时定金罚则的适用规则


【提 要】双方违约时原则上应按各自的违约行为分别承担相应责任,在评价对方的违约行为、计算违约责任时,一般不需考虑己方的违约状况,除非涉及有关合同履行抗辩权规则、与有过失规则或减损规则的适用,而这些例外规则的适用均以己方违约与对方违约存在一定的因果关系为要件(但只能是共同原因而非唯一原因)。在合同对方履行迟延的情况下,己方行使合同法定解除权、拒绝履行合同义务(或者拒绝受领对方后续履行)或适用定金罚则的构成要件发生重合,均需履行迟延致合同目的不能实现。对于对方单纯的履行迟延,己方可以另外主张迟延损失赔偿,但不能单方解除合同、拒绝履行或适用定金罚则。

【案 情】

上诉人(原审原告)陈某

被上诉人(原审被告)上海大昌行宾利汽车销售服务有限公司

2012年3月12日,陈某与上海大昌行宾利汽车销售服务有限公司(以下简称大昌行公司)签订《定车协议》。约定:原告从被告处购买宾利汽车一辆,总价款为298万元;原告向被告支付定金30万元后,协议生效;逾期未交付定金,卖方视买方放弃购买本协议之车辆,协议取消,双方互不追究责任;交货时间为2012年8月31日之前;约定车辆到沪,卖方发出付款提车通知书后,买方需按照卖方通知书内规定的时间前来付款提车。买方逾期支付车款和提车,须承担逾期之日起每日车价总额的万分之三的违约金和相关仓储费用;如卖方逾期交车,须承担逾期之日起每日车价总额的万分之三的违约金;若卖方第二次发出付款通知后,买方应在五个工作日内一次性付清所有余款,如买方在期限内不能完全支付余款将被视为违约。经卖方第二次发出付款提车书面通知后,买方仍未在规定时间内付清全部购车款,则卖方有权解除本合同和处置车辆,并没收买方已支付的所有定金。

《定车协议》签订后,原告按约向被告支付定金30万元。2012年8月31日,被告未能如期向原告交付订购车辆。2012年9月3日,原告向被告发函,表示由于被告未能按时交付车辆,构成违约,故要求解除《定车协议》,并要求被告双倍返还定金。被告于同日向原告回函,表示原告所订购车辆(并附车架号)已到上海,正在报关,预计9月中旬可以交付;对于迟延交车,被告愿按约承担逾期之日起每日车价总额的万分之三的违约金。针对此份回复函,原告于2012年9月6日再次发函,表示《定车协议》已经解除,并坚持要求被告双倍返还定金。

被告于2012年9月3日发送给原告的函件中所提到的车辆于2012年9月5日办理完毕报关、检验等手续。2012年9月6日,被告向原告发送了《新车提车付款通知》,告知原告提车时间及地点,并告知原告需在提车前一次性付清购车余款。之后,被告又分别于9月12日、9月21日两次向原告发送提车付款通知,但原告始终未付款提车。2012年10月10日,被告向原告发送《解除合同通知书》,表示解除《定车协议》,并没收原告已支付的定金30万元。

2012年10月,陈某向上海市静安区人民法院提起诉讼,称双方订立的《定车协议》合法有效,被告大昌行公司在收取定金后未履行《定车协议》约定的义务,且未在原告解除协议前作出合理的解释,其行为导致协议目的无法实现,亦不符合协议约定的免责条件,故请求判令大昌行公司双倍返还定金60万元。

大昌行公司辩称:确实未能在约定的期间内向陈某交付约定车辆,但定金罚则的适用需以合同目的不能实现为前提。原告订购的车辆在2012年9月5日已完成报关等手续并入库,次日被告便向原告发函通知付款提车,并于之后又两次向原告发函,若原告前来提车则协议的目的可以实现。且原告因被告逾期交车的损失可以通过主张逾期违约金获得救济。但原告选择解除合同,在此情况下系原告违约。故原告无权要求适用定金罚则。在被告三次通知原告付款提车却被原告拒绝的情况下,被告最终解除合同,并没收定金,具有法律依据,且符合《定车协议》的约定。故原告的主张缺乏事实及法律依据,请求法院予以驳回。

【审 判】

上海市静安区人民法院认为,原、被告签订的《定车协议》依法成立并已生效,双方应当按照法律规定及协议约定行使权利、履行义务。被告未能按协议约定期间交付车辆,其行为构成迟延履行,但在原告通知被告解除协议时,该迟延履行尚未达到无法实现协议目的的程度,故原告解除协议并要求被告双倍返还定金的行为缺乏约定及法定依据,双方应当继续履行《定车协议》。在被告通知原告付款提车并明确告知所提车辆车架号后,原告无正当理由,始终拒绝支付购车余款,并拒绝至约定地点提车,其行为属拒绝履行买受人义务,已构成违约,无权要求返还已支付定金。据此判决驳回原告的诉讼请求。

陈某不服一审判决,向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为,合同一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行或致使不能实现合同目的时,另一方才有权解除合同。而本案中,陈某既未有证据表明其实施过催告行为,也未在《定车协议》中约定履行迟延将导致合同目的不能实现。相反,双方约定了卖方逾期交车应承担违约金的条款,说明陈某已经对履行迟延预设了救济措施,此亦佐证对于2012年8月31日这个最后履行期限并无特殊要求。在《定车协议》合法有效的情况下,陈某无正当理由拒绝履行该协议,无权要求返还定金。据此,判决驳回上诉,维持原判。

【评 析】

一、本案所涉法律问题之整理

本案上诉人陈某认为被上诉人大昌行公司存在违约行为,请求法院判令对大昌行公司适用定金罚则即双倍返还定金。根据这一诉讼请求,似乎法院只要审查大昌行公司之履行延迟是否符合适用定金罚则的条件即可。然而,这只是本案的一个层面,是从上诉人陈某之诉讼策略切入所得到的法律问题“横断面”。通过纵观全案我们会发现,双方当事人在系争定车协议履行过程中实施了多个行为:①大昌行公司履行迟延;②陈某解除合同并要求适用定金罚则;③大昌行公司不同意解除合同但愿意支付履行迟延违约金;④大昌行公司通知陈某付款提车;⑤陈某认为合同已经解除而拒绝履行;⑥大昌行公司通知解除合同并罚没定金。如果我们单纯审查“要求大昌行公司双倍返还定金是否符合条件”,那么就可能遗漏如下非常重要的法律问题。比如,大昌行公司罚没陈某定金的行为是否合法?这个问题不解决,陈某还可能起诉要求大昌行公司返还定金原款(不是适用定金罚则,而是返还其已支付的定金);而在大昌行公司未提出反诉的情况下,法院是否应当主动处理这一问题?再如,大昌行公司自身存在履行迟延的违约行为,其之后又根据合同约定对陈某适用了定金罚则,这种一个违约方对另一个违约方适用定金罚则的行为是否合法?又如,根据系争定车协议,陈某有权要求大昌行公司支付履行迟延违约金,但陈某并未在诉讼中提出这一请求,法院对此应如何处理?能否在对陈某适用定金罚则时对大昌行公司之履行迟延进行评价即扣减相应部分的定金?

由此可见,虽然陈某仅起诉要求双倍返还定金,但本案涉及法律问题的核心却是在当事人双方均存在违约的情况下(大昌行迟延履行,陈某拒绝履行,后文详述)如何适用定金罚则。双方违约是指当事人双方都违反合同义务并各自承担相应责任的情形,一般认为《民法通则》第113条以及《合同法》第120条均是关于双方违约的规定。法学理论界对于“双方违约”概念的科学性及合理性曾有重大争论,否定说认为从双务合同履行抗辩权的角度出发,只可能存在一方违约的情形,无法成立双方违约;并且认为实践中存在滥用双方违约规定的情形,对此应予纠正。对此,肯定说认为双务合同抗辩权制度无法涵盖双方违约所指涉的全部案件类型,双方违约存在独立的案件类型及法律关系特征。我们同意肯定说的观点,双务合同抗辩权制度并不能消除或取代双方违约的现象。实际上,本案即是典型的双方违情形,大昌行公司迟延履行在先,但并不成立合同履行抗辩权(陈某并未行使抗辩权,实际上行使条件也并不成就,容后详述);陈某拒绝履行在后,致合同约定解除权之条件成就。因此,双方均存在违约行为,在此情形下如何适用定金罚则理应成为本案审理的核心问题。

二、被上诉人之履行迟延能否导致上诉人对其适用定金罚则?

《担保法》第89条、《合同法》第115条均规定,定金罚则的适用条件是“不履行约定的债务”。而实践中债务履行不符合约定有多种样态,包括履行不能、履行迟延、拒绝履行、不完全履行等,是否上述情况均应适用定金罚则法律并未予以明确。有学者认为,在当事人无特殊约定的情况下,“不履行约定的债务”应限于不能履行和拒绝履行的情形,履行迟延和不完全履行不应包含在内,实际上是主张对上述条款进行字面意义上的严格解释。最高法院2000年9月颁布的《担保法司法解释》对这一法律解释问题予以回应,确立了履行迟延和不完全履行时的定金罚则适用规则。根据《担保法司法解释》第120条第1款之规定,针对履行迟延适用定金罚则的条件是该履行迟延致合同目的不能实现,其反向解释就是,单纯的履行迟延一般不会导致定金罚则的适用。而在法学理论上,将履行迟延将致合同目的不能实现之行为称为定期行为。其中,由合同性质决定的定期行为称为绝对定期行为,如中秋月饼订购合同、葬礼花圈订购合同等,由给付之客观性质即可认定履行迟延将致合同目的不能实现;依当事人的意思表示决定的定期行为称为相对定期行为,如海外旅行用西服订购合同,其定期性质主要取决于债权人的主观动机而非给付之客观属性。本案中,陈某订购之车辆从性质上看并不具有显著的定期应用性或者客观上即可认定的特别用途,双方当事人亦未在合同中约定于合同履行期限届满时车辆将应用于特别场合,或者,卖方在合同履行期限届满后交付车辆将不符合买方之特定需求或买方将拒绝受领。相反,系争合同中却约定了履行迟延的违约金,说明当事人对合同义务的履行迟延有所预计并设置了救济措施,此亦佐证当事人对于履行期限并无特殊要求。故本案中的车辆订购合同不符合定期行为的特点,不会因单纯的履行迟延即致合同目的不能实现,陈某仅以大昌行公司履行迟延为由要求适用定金罚则的诉讼主张不能成立。

事实上,双方当事人所签订合同虽名为定车协议,但其法律性质实为车辆买卖合同,且由于双方当事人未对合同目的、车辆用途等进行特别约定,故该合同目的应按买卖合同之性质定位于“出卖人转移标的物的所有权与买受人,买受人支付价款”(《合同法》第130条)。如此,虽然大昌行公司存在履行迟延的行为,但若陈某在接到大昌行公司发出的付款提车的相关函件后,能够按定车协议的有关约定履行相关义务,则定车协议的合同目的可以实现。

三、被上诉人之履行迟延能否妨碍其对上诉人适用定金罚则?

从被上诉人大昌行公司对上诉人陈某适用定金罚则的方面看,定金罚则适用的事实依据是经过三次付款提车的催告通知后陈某仍未履行其约定义务。由此,大昌行公司根据定车协议关于“经卖方第二次发出付款提车书面通知后,买方仍未在规定时间内付清全部购车款,则卖方有权解除本合同和处置车辆,并没收买方已支付的所有定金”的约定,实施了罚没定金的行为。此处审查的重点应当是,陈某拒绝履行合同义务的行为是否具有合法性。对此,上诉人陈某主要强调两点理由:一是合同已经解除,二是大昌行公司违约(履行迟延)在先。

关于第一点理由,陈某认为其已于2012年9月3日向大昌行公司发函表示解除定车协议,此后即不应再受此合同约束,故其拒绝付款提车并不违法。对此我们认为,合同解除权分为法定解除权和约定解除权,约定解除权按照合同约定的方式行使,法定解除权应按《合同法》第96条及《合同法司法解释(二)》第24条的有关规定行使。本案上诉人陈某认为其2012年9月3日函件中的意思表示系行使合同法定解除权,该通知到达大昌行公司时合同即应解除。然而,对于陈某的这一解除合同行为,大昌行公司始终未予同意,而是在承诺承担逾期履行责任的同时表示要求继续履行合同。于是,在双方当事人对于合同解除与否存在异议的情况下,尽管本案是针对定金罚则提起的诉讼,但法院不可避免要对合同效力及是否解除的情况进行审查判断。而本案的一审立案日期是2012年10月9日,并未超出合同解除权法定异议期间三个月的期限(该期限为除斥期间)。并且,从实体上看,根据《合同法》第94条第(三)、(四)项之规定,因债务人迟延履行可致债权人享有合同法定解除权主要有两种情形:一是债务人履行迟延后,经债权人催告在合理期限内仍未履行;一是因债务人的履行迟延致合同目的无法实现。本案中,陈某既未为催告,亦未证明发生合同目的无法实现之情形,故其解除合同之行为缺乏法律和事实依据,不能产生合同解除之法律效果,其仍负担履行合同之法律义务(在此种情形下,陈某以合同解除要求返还定金原款亦不能得到支持)。因此,陈某以合同解除作为其拒绝付款提车的理由不能成立。

关于第二个理由,我们认为,大昌行公司的履行迟延能够成为陈某拒绝履行合同义务的正当理由,大体只能有两种情况:一是因履行迟延致合同目的不能实现;二是行使双务合同履行过程中的相关抗辩权。第一种情况并不成立,前文已反复论述。那么针对第二种情况,从法律层面分析,双方当事人签订的定车协议系双务合同,双方互负对待给付义务,理论上存在适用合同履行抗辩权的可能。考察我国合同法上规定的三种抗辩权,不安抗辩权的行使须证明对方有丧失或可能丧失债务履行能力,本案不涉及此种情形;而关于同时履行抗辩权和先履行抗辩权的条款中均规定,在对方(同时履行方或者先履行方)履行合同不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。那么,大昌行公司履行迟延是否属于《合同法》第66条、第67条规定的“履行债务不符合约定”而使陈某享有相关的履行抗辩权呢?对此,我们认为,《合同法》第66条包含三句话,三个部分应作分别解释。第一部分是“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行”,这是关于同时履行抗辩权基本含义的规定;第二部分是“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”,这是关于同时履行抗辩权在合同履行时间上的规定或效果,即在一方履行时间不符合约定时,另一方可以拒绝履行,这也是同时履行抗辩权的表面含义;第三部分是“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”,此处“履行债务不符合约定”主要指不完全履行的情形,包括部分履行、权利瑕疵、质量不符合约定等,不应包括合同履行时间不符合约定的情形,否则与第二部分重复,形成解释逻辑上的矛盾;并且由于时间的不可逆性,一旦履行迟延自然无法恢复原状,如果将履行迟延纳入“履行债务不符合约定”的范围,将导致本来作为延缓抗辩权的同时履行抗辩权具有永久抗辩权的效果,与制度目的相违背,并将导致市场交易秩序的混乱。本案中,针对大昌行公司的履行迟延行为,陈某自然可以行使抗辩权推迟自己的履行(实际上此时大昌行公司并未要求陈某履行)。但在大昌行公司后续提出履行的情况下,履行迟延的状况已经消除,陈某行使同时履行抗辩权的理由已不存在。这样一来,陈某拒绝付款提车即缺乏正当理由,其不履行约定债务的行为性质应属履行拒绝,即能为履行(即不存在履行不能的情形)而违法地对债权人表示不予履行合同义务。由此,大昌行公司对陈某适用定金罚则不仅符合系争定车协议的约定,于前面提到的《担保法》第89条及《合同法》第115条亦有其依据,其自身的履行迟延不会构成对陈某适用定金罚则的障碍。

四、被上诉人履行迟延是否应纳入定金罚则进行评价?

本来,根据相关法律规定,双方违约时原则上是各自承担相应的责任。本案中,定车协议中已经约定了履行迟延时违约金的计算方法,大昌行公司可据此承担其履行迟延的责任;对于陈某无正当理由拒绝履行合同义务的行为,按合同约定适用定金罚则即可。但是,定金虽是合同关系中的一方交付给另一方作为债务履行之担保,但定金罚则却对交付方和收取方均可适用,定金制度本身即内含着对双方行为进行评价的逻辑预设。特别是在大昌行公司违约在先,且陈某又未在诉讼中主张履行迟延违约金的情况下,自然会提出在对陈某适用定金罚则时是否要对大昌行公司的履行迟延行为进行评价而扣减部分定金的问题。对此,我们认为,因债权人之行为致债务人减轻责任的情形,主要有债权人与有过失或债权人违反减损义务。《合同法》第119条规定了违约责任的减损规则,其中一个重要条件是债权人减损义务的违反发生在债务人违约行为之后,债权人不得对因未尽减损义务而扩大的损失请求赔偿。本案中,大昌行公司的履行迟延行为在先,显然不符合减损规则的适用条件,故不再讨论。与有过失(过失相抵)规则虽然在我国合同法上没有明确规定,但理论上认为其是公平原则及诚信原则的具体化,权利人不得将因自己过失所生或扩大之损害转嫁于他人。与有过失规则包含以下两个构成要件:其一是受害人须有过失;其二是受害人的行为助成损害的发生或扩大,即受害人的过失行为须是损害发生或扩大的共同原因。以此为依据,本案中大昌行公司未在合同明定的期限之前履行合同义务,且没有法定免责事由,应当认定其对履行迟延行为存在过失,故符合与有过失规则的第一个要件。但是,是否可以认为该履行迟延行为助成了违约损害后果的发生呢?我们认为,从大昌行公司作为违约受害人的角度看,大昌行公司受到的违约损失主要包括为履行合同支出的费用(如在合同洽谈、车辆进口、通知催告等环节发生的费用)和车辆转卖他人时可能发生的折旧损失。而这些费用之所以在合同履行中发生却不能弥补,不可归咎于大昌行公司的履行迟延,因为在大昌行公司后续提出债务履行时,迟延情形已经消除,若此时陈某能够按约履行合同则不会发生上述损失。可见,陈某实施了拒绝履行行为直接导致大昌行公司支出的费用无法收回,而大昌行公司自身的履行迟延与上述损失之间并无法律上的因果关系。故本案情形不能适用与有过失规则,大昌行公司的履行迟延行为不应在计算陈某的损害赔偿责任时进行评价。

与此同时,假如定车协议中没有定金罚则的约定,则大昌行公司需要对上述费用进行计算后向陈某主张赔偿。而本案中双方当事人恰好约定了定金条款,根据定车协议的约定,买方按期交付定金后协议生效,逾期未交付定金协议取消,这表明该定金具有成约定金的法律性质,在定金交付后即完成了其作为合同生效要件的职能。定车协议还约定,经卖方两次通知后买方仍未付清全部购车款,则卖方有权解除合同和处置车辆并没收所有定金,这说明系争定金在完成“成约”使命后又转化为违约定金,成为买方履行合同的担保。当然,该定金究竟属于赔偿性违约定金抑或惩罚性违约定金,系争定车协议约定并不清楚,此时原则上应解释为赔偿性违约定金。在作为买方的陈某因履行拒绝而违约的情况下,大昌行公司即可适用定金罚则以弥补自己的损失。而由于上诉人陈某并未主张大昌行公司承担履行迟延的违约金责任,法院原则上不应对此进行处理,陈某可另行诉讼主张。

五、结论

双方违约时原则上应按各自的违约行为分别承担相应责任,在评价对方的违约行为、计算违约责任时,一般不需考虑己方的违约状况,除非涉及有关合同履行抗辩权规则、与有过失规则或减损规则的适用,而这些例外规则的适用均以己方违约与对方违约存在一定的因果关系为要件(但只能是共同原因而非唯一原因)。在合同对方履行迟延的情况下,己方行使合同法定解除权、拒绝履行合同义务(或者拒绝受领对方后续履行)或适用定金罚则的构成要件发生重合,均需履行迟延致合同目的不能实现。针对对方单纯的履行迟延,己方可以另外主张迟延损失赔偿,但不能单方解除合同、拒绝履行或适用定金罚则。

【附 录】

作者:季 磊,上海市第二中级人民法院民一庭副庭长,审判员

玄玉宝,上海市第二中级人民法院研究室助理审判员

案号:上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民一(民)终字第239号

合议庭:季磊(审判长,承办法官)、汤佳岭、顾仲

2013年9月2日
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信息发布时间:2013-12-25 0:39:51 浏览: