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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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债市中权力寻租及利益沉淀与贿赂犯罪【杨佰林】


【关键词】利益输送、债市犯罪、债券犯罪、丙类户、利益沉淀、受贿罪、行贿罪

2011年、2013年发起的“债市风暴”至今难说已经落幕,20169月工行私人银行部副总经理王华、恒丰银行资管总总经理李晓强、上海基金子公司负责人冯坚目前已经被徐州市经侦部门带走调查,也许意味着风暴的继续。债市中的刑事犯罪多与利益输送、与丙类户相关,一级半市场中的短融中票也被认为是更大的灰色地带,其中行贿、受贿在债券犯罪中占有相当大的比例,罪名包括行贿罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、单位对非国家工作人员行贿罪等多个,言及商业贿赂,往往与职务、职权相关,但债市中的行贿、受贿犯罪因行业特点而具有自身特点。

债市中的商业贿赂犯罪,笔者认为,可以分为两种类型,一是权力寻租型的贿赂犯罪,一是“利益沉淀”型发生的贿赂犯罪,这两者并不是截然分开的,而是相关交叉,互为目的和手段。权力寻租与权钱交易相关,对应的就是以利益作回报,市场中往往以“财务顾问费”的形式出现,而“利益沉淀”型应当属于债市中的“大文章”,包含了债市中的诸多真髓,如果从犯罪角度解读,“利益沉淀”是债市中绝大部分利益输送的主要方式,是主旋律。

 一、发行、分销环节的权力寻租——受贿或非国家工作人员受贿罪。

债券的一级市场主要包含:券商拿项目-发改委审核-债券销售三个环节,过程大约需要一年的时间。与二级市场相比,企业债发行审批环节的权钱交易链条寻租空间大,收益也高,券商商业贿赂既严重又普遍。掌管债券发行审批大权的政府部门、发债企业、承销机构等单位工作人员,利用债券的定价、发行、分配权力,相互勾结,进行寻租。20149月,国家发改委财政金融司原司长张东生被调查、浙江发改委财金处原副处长柳志文被调查就是与此有关。

发债企业,尤其是品质优、信誉好、债券利率高的大企业,发行的债券往往是各金融机构追逐的目标。各大金融机构通过各种关系,以期取得债券承销权。发债企业相关人员借此进行寻租,其利益往往也要通过丙类户来实现。即要求负责承销的金融机构将部分债券卖给丙类户,具体操作往往假借分销的名义,通过其他金融机构加以掩饰,最终将利益输送给发债企业相关人员控制的丙类户。如,陕西煤业化工投资公司副总经理杨勇平非国家工作人员受贿案。

负责承销的金融机构,利用掌握债券分销的权力,在债券分销环节进行寻租。参与认购的金融机构,为了拿到更多的分销份额,往往要给负责承销的工作人员“回扣”,这些“回扣”也要通过他们控制的丙类户来实现。即:参与认购的金融机构按照事先约定的比例,将部分债券以分销价卖给丙类户,丙类户再以市场价卖出获利。有的丙类户直接从承销机构获取分销份额,然后某金融机构名义提交申购申请,在债券上市交易日,再指令代申购的金融机构将中标债券以成本价(申购价加过券费)卖给丙类户,丙类户再以溢价卖出获利。

一级半市场中丙类户“空手套白狼”的问题,在市场中大量存在,单就利用付款与付券的时间差“空手套白狼”,应当属于市场经营行为,并不为法律所禁止,在此不予讨论。如行为人利用职务、职权便利,以自己的丙类户为工具,则可能涉嫌贪污、职务侵占犯罪;如行为人利用职务、职权便利,为关系人丙类户提供了交易机会,而后进行利益分配或收受好处,则可能涉嫌受贿或非国家工作人员受贿犯罪。直接提供融资又利用丙类户完成利益沉淀的,罪名又会有不同,包括挪用公款或挪用资金罪名等。

   

衔接案例一:国家审计署曾在金融审计中发现,有掌管债券审批发行大权的政府部门工作人员与企业内外勾结,违规操作招投标,利用债券定价、分配权力进行寻租。财政部国库支付中心原副主任张锐就“栽”在这里,张锐交代他曾为国海证券提供实时招投标信息,并收取好处。国海证券根据张锐提供的信息多次“精确”投标,获利五六千万元。期间,国海证券以财务顾问费名义向张锐支付了1400多万元。另外,张锐在国债发行招投标过程中,利用主管国债招标发行的职务便利,向个别金融机构透露标底,并违规批准接受超过截止时间的无效投标,致使该金融机构十余次低价中标国债。随后,张锐要求该机构将低价中标的国债以中标价格卖给他实际控制的丙类户——北京某投资公司,该丙类户在当天以市价抛出国债获利,类似手法合计赚取了2000多万元的价差。2011年,张锐被北京市第一中级人民法院以受贿罪判处死缓。

衔接案例二:西安市中级人民法院20151月判处杨勇平受贿罪一案:原审判决认定,2010年初,被告人杨勇平在担任陕西煤业化工集团投资有限公司副总经理期间,负责并经办“陕西煤业化工集团有限责任公司2010年度第一期及第二期中期票据”(即企业债券,以下简称陕煤化2010中期票据)的发行工作。为给个人从中谋利,杨勇平联系了平安财富理财管理有限公司杭州分公司副总经理易某,称其可平价将一定额度的陕煤化2010中期票据指定销售给有资质的金融机构,在银行间债券市场销售赚取差价,杨勇平同时提出要给其个人一定比例的利润回报。易某遂找到其公司职员杨某某,由杨某某联系了太平洋资产管理有限公司投资经理李茉,商定了陕煤化2010中期票据认购销售途径及利润分配比例。随后,李茉又联系了拥有“丙类债券交易帐户”的北京商人左某,进一步确定了陕煤化2010中期票据认购出售过程,并承诺给左某一定比例的利润佣金。为能够平价获得陕煤化2010中期票据,左某联系了广州银行、宁夏银行作为其代持机构参与申购,该两家银行的名称和联系人的信息通过李茉、杨某某和易某提供给了杨勇平,杨勇平遂通过确认、出具《中票发行额度表》的方式,指令债券主承销商兴业银行安排广州银行、宁夏银行在内的7家机构以平价获得分销额度,最终广州银行、宁夏银行以发行价格取得了共计3亿元额度的2010陕煤化一期中期票据。2010224日,左某从两家代持银行将上述3亿元额度票据转买入其掌控的北京香山随园商贸公司,之后以溢价出售给四家金融机构并获利415.3万元。2010412日,被告人杨勇平通过事先安排指令,广州银行、宁夏银行以发行价格取得了4亿元额度的2010陕煤化二期中期票据,乡山随园公司再次以溢价出售给三家金融机构并获利44.64万元。201034日,根据事前商定的利润分配比例,左某按照李茉的要求及提供的银行账号向杨勇平个人工商银行账户汇款50万元;201034日至414日,李茉先后四次向杨勇平个人招商银行账户汇款合计109.15万元。杨勇平收到上述共计159.15万元后,将其中145.8万元转入本人掌控的以其母亲孙玉玲个人名义开立的股票资金账户用于炒股,将其余13.35万元用于个人消费。据此,原审法院认为,杨勇平身为国有企业工作人员,利用负责、经办陕煤化2010年中期票据发行工作的职务便利,指令主承销商将中期票据分销给承销团成员之外的机构,收受企业债券交易利润巨额回扣,其行为已构成受贿罪,判决:被告人杨勇平犯受贿罪,判处有期徒刑十一年。

 

二、“利益沉淀”型贿赂犯罪。

利用职权或利用职务便利完成某种形式的“利益沉淀”,进行利益输送,而后收受回报或进行利益分配的,目前在司法实践中多以受贿罪或非国家工作人员受贿罪论处。但笔者认为,以完成“利益沉淀”实现的利益输送是否构成犯罪的问题比较复杂,在罪与非罪、此罪与彼罪问题上,不无争议。

(一)“利益沉淀”问题。

“利益沉淀”是经侦部门学习运用的一个术语,它比较形象地描述了债市犯罪中利益的产生和输送脉络,为认定债市犯罪提供了方法。“利益沉淀”问题是债市中最具有技术性的交易行为,操作性强,专业性强,是债市非法操作中最基本的事实框架,是认识债券犯罪的一个基本切入口。在“利益沉淀”问题上,目前理论上少有研究。研究债市中的“利益沉淀”问题对于研究债市、债券犯罪具有积极意义。在一定程度上,涉及债市的大部分刑事犯罪都是“利益沉淀”的缩影,是“利益沉淀”衔生的结果,利用掌握的债券资源的分配权力直接向关系人进行利益输送,或者利用所掌控的“丙类户”与关系人进行安排好的交易,以实现“利益沉淀”,完成利益输送,是债市中主要的利益输送方式之一,

但必须指出的是,“利益沉淀”本身是实现债券交易目的的基本通道,是债券、债市中的市场行为,本身并不等同于犯罪。“沉淀”的方式、方法、归属、资金来源、利益来源、市场行情、价格因素、政策因素等等,共同影响着对沉淀事实的刑事评价。“利益沉淀”是债券犯罪中最重要的案件事实,分析“利益”的生成事实、认清“沉淀”的事实结果,是认定债市犯罪案件的必由之路,也是刑事辩护律师应当抓住的核心辩护工作。

债市中的“利益沉淀”,种类多种多样,形式多种多样,二级市场的买卖、代持、过券、提供融资、养券,一级市场的发行、审批、销售、分销,以及一级半市场都可以成为“利益沉淀”的实现方式。

(二)“利益沉淀”罪与非罪问题思考:

其一、此罪与彼罪。完成“利益沉淀”后,再对利益进行分配,在罪名上有受贿与挪用资金、挪用公款、职务侵占之争,还有滥用职权的因素介入,而这些罪在量刑上是有明显区别的。

其二、“利益沉淀”是否构成犯罪与其后的“利益输送”是否构成犯罪,这是两个问题,不能混为一谈,这如同洗钱罪的上游犯罪问题一样,单纯的“利益沉淀”如果完全是履行合同的结果,是市场运作正常产生的价差,就无法认定为犯罪,则其后的利益归属也就不涉及犯罪问题。

其三、利益的产生来源需要区分,如果是市场正常意义上的增值,不是故意低卖高买或低买高卖,就不属于“利益沉淀”,也就不涉及利益输送的问题,是正常交易的结果,是合同履行的结果。

其四、与丙类户相互之间签定的合同,是否都因涉及刑事而一概否认其法律效力,这关系到在国家公权力侵凌私权力的问题。

其五、丙类户主体资格的存续从法律上不经任何法律程序就直接否定其法人资格,这在我国刑法中不能不说是一个软肋,在单位犯罪中多是如此。当然,专门为方便利益输送而成立的丙类户公司另当别论。

如以行贿罪而言,个人行贿与单位行贿在量刑上有重大差别,个人行贿的可处10年以上徒刑,而单位犯罪中个人最高仅为5年有期徒刑。

其六、资金来源对于认定“利益沉淀”和利益输送有着重大影响,如果行为人任职单位没有提供融资,仅是行为人利用了职务便利或掌握的信息,则利益的归属就缺少了进行刑事评价的基础。

其七、“利差”的生成,与市场行情、政策变化、产品创新、市场风险、资金来源等因素有多大的内在关系,影响力因素应当考虑在内,并需要分别对待。并需要一定的鉴定意见为依据。

其八、“利差”是正值时,作一种考虑,这要以“利差”被“沉淀”到了与行为人有关联性的第三人丙类户为前提;如“利差”是负值,该损失被“沉淀”到了行为人所任职单位,这是转嫁损失的行为,此种案件已经与受贿犯罪无关,而只能构成其他的罪名,其中,国有公司与民营企业对于罪名的选择又有直接的影响。

最后,“利益沉淀”问题专业性十分强,如果其中再介入了金融产品创新问题,则更不容易从法律上界定,“利益”产生事实及“沉淀”事实这两个事实彼此影响,并定罪上应当分别对待,仅从刑事法上可能无法全部解决其罪与非罪,有效地解决这个问题,也许需要一定的专家介入,提供专家意见为司法机关参考。

(债券犯罪、债市犯罪,未完待续)

                                  2017214

信息发布时间:2017-2-15 17:38:54 浏览: