背信损害上市公司利益罪司法实践问题探析【杨佰林】

                          杨佰林  京衡律师

    背信损害上市公司利益罪是刑法修正案六(2006年6月)新增设的两条背信罪之一，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

    在刑法修正案(六)之前，针对上市公司大股东和公司高管损害上市公司利益的行为，运用《公司法》已难以规制。据不完全统计，截至2005年，沪、深两市共有396家上市公司存在大股东占用资金问题，共占款约456亿元[i]。为了解决上市公司大股东、实际控制人操纵上市公司的行为，特别是大股东、实际控制人占用上市公司资金、违规担保、违规关联交易等问题，证监会在2001年到2005年间，先后颁布过《上市公司检查办法》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》《关于提高上市公司质量意见》等文件，2005年11月国务院批转了《关于提高上市公司质量意见》。这些文件的出台无法改变我国上市公司存在的上述问题，在这种情况下，刑法修正案六增设条款，将部分严重损害上市公司利益的行为规定为犯罪，纳入刑法调整的范围。 

    ◆刑法修正案(六)第9条：

　  在刑法第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

　　上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

　　犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

    ◆2010年，最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第18条对该罪又作了进一步的规定。

    第十八条　[背信损害上市公司利益案（刑法第一百第一百六十九条之一）]上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

　　（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

    背信损害上市公司利益罪的犯罪构成分析

    一、本罪构成要件

    1、刑法169条之一款和追诉标准二对本罪从四个要点作了概括性表述：违背对公司的忠实义务、利用职务便利、操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为、致使上市公司利益遭受直接经济损失150万元以上重大损失。

    本罪以造成重大经济损失为追究刑事责任的条件，并只以直接经济损失为追诉标准，不考虑间接损失，因而本罪是结果犯。

    立案追诉的标准是直接经济损失150万元，这远高于职务侵占、挪用等罪的起刑点。

    被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的也被作为追究刑事责任的条件。

    另设制了兜底条款，即“其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形”。

    对忠实义务的理解：具体内容主要体现于《公司法》第148、149条、第21条的规定，并在149条中作了一个兜底条款：违反对公司忠实义务的其他行为 。但应当注意到，刑事立法中所针对的“忠实义务”的外延不仅在内容、而且在主体范围上都应该大于公司法的这一范围。公司法148、149条的主体仅包括董事和高管，不包括控股股东和实际控制人。对忠实义务的理解，核心在于大股东、董事、监事、高管人员将自己的利益置于公司利益之上，利用职权谋取私利并损害公司利益。

    对利用职务便利的理解：公司大股东、董事、监事、高管人员利用自己主管、管理、经营、经手上市公司的资产、资源、权力等其他方便条件。

    对操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为的理解：行为人通过人为的方法控制和支配上市公司，使上市公司的经营管理和资产运作活动按照行为人的意志进行。相关行为的具体实施者是上市公司，而非大股东、实际控制人，大股东、实际控制人通常是幕后操控人。

    致使上市公司利益遭受重大损失：给上市公司造成的直接经济损失在150万元以上。在司法实践中，可能遇到直接经济损失如何认定的技术问题。

    2、主观要件

    本罪是故意犯罪，故意内容包括两个方面的因素：一是为自己牟利或为第三人牟利，在这个要素上，行为人应当是积极追求的心理态度，属于直接故意；二是行为人对是否会给上市公司造成损害，应当是放任心理态度，即属于间接故意。对行为人而言，其认识到自己行为违背对公司的忠实义务是当然的，但能否认识到对上市公司造成损失则是不确定的，行为人对公司损失结果的发生在主观上可能是直接故意，也可以是间接故意。

    本罪的犯罪目的可以归纳为牟取私利或者故意损害上市公司利益两个方面，并且牟取私利不能仅理解为为自己个人牟取经济利益，还可以包括非经济利益和为第三人牟取不正当利益。

    3、犯罪主体

    刑法规定本罪的犯罪自然人主体有以下五种两类，一类是公司董事、监事、高管人员三种。董事是由公司股东大会选举产生，对股东大会负责，代表股东大会行使对公司的管理权；监事则承担对公司财务，以及公司董事、高管执行公司职务行为进行监督的职权；高管人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、董事会秘书、和公司章程规定的其他人员。

    另一类是上市公司的控股股东、实际控制人。

    根据公司法、证券法的规定，控股股东是指持有股份占上市公司股本总额50%以上的股东，或其他虽持有股份比例不足50%，但持有股份所享有的表决权已足以股东大会决议产生重大影响的股东。

    实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议、或其他安排，能够实际支配公司行为的人。并且多数情况下，公司董事、监事、高管人员仅是控股股东、实际控制人实施犯罪的工具。在幕后进行操纵的控股股东、实际控制人，在许多情况下就是掏空上市公司的主谋和实际受益人。

    单位可以构成本罪，刑法规定上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

     4、客观方面。

     刑法条款和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》所列六种行为即为本罪的客观方面，另加了一条兜底条款。

    二、背信损害上市公司利益罪查处少、立案少、定案难的特点及其成因

    背信损害上市公司利益罪属于经济犯罪，在理论上属法定犯，又兼具身份犯和结果犯多重刑法特征。在刑法修正案六出台之前，刑法对于针对公司刑事犯罪的行为，已经作了应有的规定，这些相关的规定事实上同时涵盖了“忠实义务”的范畴。《公司法》149条所列七种行为，为董事、高级管理人员禁止行为：

　　（一）挪用公司资金；

　　（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

　　（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

　　（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

　　（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

　　（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

　　（七）擅自披露公司秘密；

　　（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

    除第8项外，刑法早在修正案(六)之前为上述七种行为设定了可能涉及的罪名，如：挪用资金罪、职务侵占罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、非国家工作人员受贿罪。但这些罪名明显无法解决上市公司存在的占用资金、违规担保、违规关联交易的行为，在借鉴德、日国家背信罪的情况下，规定了这一新的经济犯罪罪名，解决了依据原刑法无法入罪问题。

    背信损害上市公司利益罪目前存在查处少、立案少、定案难的特点。

    背信犯罪对我国刑法而言，属于舶来品，在我国原有刑法体系中，难以找到其直接的源头。但由于司法实践时间短、经验不足，以及经济犯罪领域中特有的隐秘性、专业性、经济行为与犯罪行为相互交叉等因素的影响，背信损害上市公司利益罪所要打击的行为虽然在上市公司和股票市场上大量存在，但真正立案追究刑事责任的仍然占少数，这是我国上市公司不能做大做强，以及股票市场长期不振的客观原因之一。造成本罪立案少、定案难的影响因素包括：

    1、证券市场资本运作行为本身的复杂性与专业化；在这个领域中构成犯罪的有“白领犯罪”之称，非专业人员对于其资本运作行为是很难分清违法与合法的；

    2、市场经济环境下，公司法决定了公司法人的高度自治，世界各国立法一般采取司法轻易不介入、不干涉原则；由于我国的客观国情、民情，在一定程度上还有公安非法干涉经济纠纷的嫌疑；

    3、管理公司行为与操纵公司行为的混同因素。大股东、公司高管管理公司的行为与操纵公司的行为高度统一，无法分清，操纵公司的行为无一不是在管理公司过程中发生；

    4、行为主体混同，公司决策与个体主观意志混同，所有操纵公司的行为均可以安排在公司股东会决议、董事会决议的程序下进行，认定个人具备犯罪主观方面比较困难；

    5、赢利行为与损失行为混同，市场经济行为的赢利与损失不是简单划一的，单纯的损失结果和赢利都是较少的。对于上市公司而言，特别是大的资本运作行为，赢利与否除了交易内容模糊难以界定外，在时间上还有发案的滞后性，短时间内无法表露出来；

     6、合同行为因素。合同行为为操纵行为蒙上一层合法经营、民事行为、民事纠纷的面纱。对合同行为中刑事犯罪的甄别需要结合主观方面、交易后果、市场因素等多重因素综合判断，对于主观方面的认定，通常采取的是推定的方法，本身是带有客观归罪的色彩。

    7、关联单位、关联交易的认定是一个由来已久的司法争论问题。

    8、市场经济政策变化因素；国际经济形势的影响因素。

    以上因素决定了对背信损害上市公司利益罪的立案追究，存在着司法认定上的困境。

    三、本罪有待解决的司法实践问题

    1、罪与非罪问题。

    是否造成重大损失是区别背信损害上市公司利益案件罪与非罪的界限。

    2010年的最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》在刑法已有规定的基础上，又作了特别规定，将本罪的损失数额明确定位于150万元。因此，行为人如果实施了操纵上市公司的行为，但没有给公司造成损失，或损失小于150万元的，则不以犯罪论处。150万元赢利或亏损对于上市公司的资本运作而言数额是比较小的，但如何将上市公司众多的经营行为与操纵行为区别开来，并准确界定为是操纵行为所带来的经济损失，这是司法实践中是比较困难的。

    2、公司决策对于本罪的认定，是一个法律上难以绕开的难点问题。

    在有公司股东会、董事会决议，操纵行为是为执行公司权力机构决议的情况时，如何认定行为主体的主观方面，是立案之初首先要遇到的问题。如定为单位犯罪，这没有问题，也不会存在争议。但如作为个人犯罪论处，则应当解决在公司决策之下，个人实施行为的主观意志问题，解决个人意志如何凌驾于公司意志之上的问题。现实中，无论大股东还是公司高管，对于如何规避个人行为的合规问题，基本的本能和常识还是有的，不会做得明目张胆，从而也就增加了认定的难度。

    3、何为违背对公司的“忠实义务”。

    由于立法仅是概括定义，何为忠实义务，内容并不明确也不具体，这本身给本罪的认定带来了一定的困难。

    4、鉴定问题。

    直接经济150万元以上，但损失数额的认定困难。在什么交易范围内进行界定，在什么时间段内进行界定，帐目问题由什么机关进行鉴定，依照什么标准进行鉴定，在我国目前司法实践中，是有待解决的问题。但有一点是可以肯定的，在国家未做出明确具体的鉴定程序规定前，诉讼过程中，作为被告人的一方，可以单方面聘请相关鉴定机构进行鉴定，然后作为辩护证据提交审判法庭。

    5、“操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为”。

    这里存在两个问题，其一因果关系问题，即操纵行为是因，损害公司利益是果，因果关系决定了如果没有因行为就没有果行为，但如果实施了操纵公司的行为，由于其他因素导致损害结果不发生的，即没有果行为发生的，依照现行刑法规定就不能作为犯罪处理，这明显带有客观归罪的色彩；其二、操纵上市公司行为与从事损害公司行为之间内在关系的证明责任由谁承担，即举证责任的负担问题。从一般意义上讲，证明操纵行为与损害行为之间有无内在因果联系，应当是追诉机关的职责，这也是新的刑事诉讼法犯罪嫌疑人“不得自证其罪”的原则之一，但资本运作市场毕竟是一个专业性比较强的领域，由非行为实施人进行证明，技术上存在难度，事实上最终仍会转移到由犯罪主体即上市公司和行为当事人提供交易资料和合同证据上来，此时就发生了证明责任的负担不当问题。

                                           二○一二年八月五日

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