背信损害上市公司利益罪—证券期货犯罪系列之二【杨佰林】

　　　　　　　　　　　　　　　　　　杨佰林　　京衡律师

上市公司高管所实施的损害公司利益的行为，刑法已经设立了职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等，但司法实践中，对非国有上市公司高管、大股东、实际控制人以上市公司的名义实施的损害公司利益的行为，如大股东、实际控制人占用资金、提供资金给他人、对外提供担保，乃至掏空上市公司的的行为，即使给公司造成损失，也无法定罪。为了解决这类问题，从2001年至2005年间，证监会先后颁布了《上市公司检查办法》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》、《关于加强社会公众股东权益保护的若干规定》、《关于提高上市公司质量意见》，意图阻止大股东、实际控制人各种占款和担保行为。2005年11月国务院批转了上述“意见”，着重解决占用上市公司资金、违规担保、违规关联交易这三个问题。2010年刑法修正案（六）增设了本罪，解决了此类行为的犯罪问题。

概念：背信损害上市公司利益罪是指上市公司的董事、监事、高管人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司损害上市公司利益；或者上市公司的控股股东或实际控制人指使上市公司的董事、监事、高额人员损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

本罪是刑法修正案（六）新增设的罪名，作为《刑法》169条之一“【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

(六)采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

一、            背信损害上市公司利益罪的追诉标准。

2010年5月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第18条规定本罪的追诉标准为：

[背信损害上市公司利益案（刑法第169条之一）]上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

二、本罪的犯罪构成

1、客体

为复杂客体，既侵犯了上市公司正常的经营管理秩序，也侵犯了上市公司及投资者的合法利益。

2、主体

本罪自然人和单位均可构成。

具体说，本罪的主体为两类：

一类是上市公司的董事、监事、高管人员。其中高管人员包括公司的经理、副经理、财务负责人、董事会秘书。

值得注意的是，公愤法规定公司章程可以规定公司高级管理人员的范围。

另一类是上市公司的控股股东或实际控制人。

控股股东是指所持有股价占上市公司股本总额的50%以上的股东，或其持有的比例虽不足50%，但持有股价所享有的表决权足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议、或者其他安排，能够实际上支配公司行为的人。

实际控制人不是公司的股东，通常通过指使公司的董事、监事、高管人员来实现对公司的操纵，因此，实际上董事、监事、高管人员只是上市公司控制人实施操纵行为的工具。

3、主观方面

本罪主观方面为故意，即明知自己的行为违背对公司的忠实义务，会损害上市公司利益，而仍然希望或放任这结果的发生。

4、客观方面；本罪的客观行为分析。

刑法169条之一列举的四个关键词“违背对公司的忠实义务”、“利用职务便利”、“操纵上市公司从事五个方面的掏空、损害上市公司的行为”、“致上市公司利益遭受重大损失”，已经全面概括了本罪的客观方面。

（一）违背对公司的忠实义务。

关于“忠实义务”，《公司法》的要求要高于《刑法》的要求。

“忠实义务”是指公司董事、监事、高管人员对公司事实应尽忠诚尽责之意，其行使权利的目的要以为了公司利益而为，不得操纵上市公司从事损害公司利益的行为；当其自有利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为先，不得将自身利益置于公司利益之上。实践中，行为人损害公司利益，往往是因为行为人已经被对方收买或控制，或其本人就是潜在的交易相对方，或是实际控制人安排在上市公司的代言人。董事、监事、高管人员对公司的义务包括忠实义务和勤勉义务，忠实义务要求不得将自身利益置于公司利益之上，不是利用职务谋取私利，其底线是不得损害公司利益。谋取私利但没有损害公司利益，其行为是否构成犯罪，依现行刑法看，应当不构成犯罪。规定忠实义务的《公司法》条款见公司法第148、149条、21条。

（二）实施了操纵上市公司从事损害公司自身利益的行为。

指行为人利用其代表上市公司从事经营管理的身份和职权，故意为上市公司安排不公平交易，将上市公司的资金、资产、利益输送到其他公司、个人，从而损害上市公司利益。具体表现：

①  无偿向其他前单位或个人提供资金、商品、服务或其他资产的；

无偿地赠送无疑会减少上市公司的利益，这种利益输送是公司的董事、监事、高管人员利用职务让上市公司从事损已利人的“自杀行为”，是掏空上市公司的行为方式之一。

②  明显以不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或其他资产的——输送利益。

这种输送利益的方式以交易的形式进行，带有一定的隐蔽性，但其条件是明显不公平的。主要在入和出两个环节，在入的环节，接受高的交易价格，或以明显高于市场价格采购商品、接受服务，在接受资产转让时，故意接受对方高估的资产评估报告，多支付对价。在出的环节，以明显低于市场价出售资产，或将优良资产、预期赢利的项目低价转让。此外，在付款时间、方式等方面也作有利于对方的安排。

③  向明显不具有清偿能力的单位和个人提供资金、商品、服务或其他资产的。

此种行为在表面上合乎市场行情，价格也显公道，但对方不具有履行的能力，没有偿付能力，因而，任何交易都属于“肉包子打狗，有去无回”。

④  为明显不具有清偿能力的单位和个人提供担保。

担保是我国上市公司发生问题最多的一个行为，也是掏空上市公司最常见的手段，通过为其他单位和个人提供担保，甚至为明显不具有清偿能力的单位提供担保，取得贷款后，贷款人即将贷款以各种方式席卷一空，将偿还责任推到上市的头上，上市公司间接地成为了“取款机”。在笔者为北方证券公司提供法律服务期间，北方证券提供担保的一笔4000万元的贷款，就是十分明显的一起案件，只是北方证券公司不是上市公司，那时也还没有“背信损害上市公司利益罪”这个罪名。

⑤  无正当理由地放弃债权，和无正当理由地承担债务。

债权是上市公司资产的构成部分，放弃债权会导致公司资产的减少。而承担债务，也会间接地减少公司资产，从而损害公司和投资人的利益。

⑥  兜底条款。其他方式损害上市公司利益的。

如公司法149条规定的行为中，将公司资金以个人名义开立帐户；未经股东会同意，为他人谋取本属于公司的商业机会；自营或为他人经营与所任职公司同类的业务；接受佣金归自己所有等等。这类行为与职务侵占、非国家工作人员受贿罪等有交叉关系。

三、本罪罪与非罪的界限

刑法规定本罪以致使“上市公司利益遭受重大损失的”和致使“上市公司利益遭受特别重大损失的”的犯罪结果为要件，因此，本罪属于结果犯。

1、《追诉标准（二）》明确规定了本罪“重大损失”的数额，没有采用比例标准，而是采用了绝对数额标准，均为150万元以上的。即以给上市公司造成150万元损失的，为刑事立案追诉的标准。

2、本罪追诉人起始数额为直接经济损失150万元，不包括间接损失。

3、该追诉标准150万元，远高于职务侵占、挪用资金罪的起刑点

4、如果实施了背信行为，但没有给上市公司造成150万元损失的，应当不构成犯罪。

5、行为人谋取了私利，但没有损害上市公司利益的，不构成本罪，但可以构成其他犯罪。

刑法规定150万元损失数额的分析：

证券法规定上市公司股本总额不少于3000万元，150万元为其5%，而上市公司5%以上股份变化的，即为上市公司的重大事件，要进行申报。

其次，这个数额相较于职务侵占、挪用资金罪而言是高的，但对于上市公司动辄数千万元、数亿元计的资金运作而言，150万元是比较恰当的。

四、司法实践中本罪认定问题分析。

1、本罪的主观罪过与犯罪目的。

本罪理论上属于故意犯罪，对行为人来说，意识到自己的行为违背对公司的忠实义务是当然的，但其能否认识到会对上市公司财产及其他利益造成损害则可能是不确定的。实践中，证明行为人明知自己的行为必然给公司造成损失，也是相当困难的。本罪更多地是从结果犯这个角度进行认识，因此，可以说，对于违背对公司的忠实义务这一层面，行为人是直接故意，当属无疑；而对于是否给公司造成重大损失这一层面，则可以是间接故意。

笔者理解，对于第二个层面即是否会给公司造成重大损失的主观方面，刑法与司法实践采用的乃属推定的方法，凡其操纵行为给公司造成了直接经济损失150万元以上的，即可成立犯罪的主观方面即故意犯罪，反之，则犯罪的主观方面可以不成立。

本罪的犯罪目的在刑法条文中并没有具体体现，但既为故意犯罪，仍然应存在犯罪目的。本罪的犯罪目的包括两个方面，一个是一个应为“谋取私利”，这个谋取私利，不光是为行为人自己谋取，也包括为第三人谋取，既可能是经济方面的利益，也可能是非经济方面的利益；因为，不带有一定的目的性，很难理解行为人的占用资金、向他人输送利益、为他人提供担保等行为。第二个方面应为“损害公司利益的故意”，违背对公司的忠实义务本身，至少已经置公司的利益于“放任”境地，即至少属于单位故意犯罪，这容易理解。

2、与挪用资金罪、职务侵占罪的区别。

本罪与挪用资金罪、职务侵占罪存在一定的交叉关系。本罪的行为经常为挪用资金或职务侵占犯罪所使用，如“无偿向其他前单位或个人提供资金”，与挪用资金罪中的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”并无实质区别；而“向明显不具有清偿能力的单位提供资金、提供担保”，以及“无正当理由放弃债权、承担债务”与职务侵占罪中的犯罪手法也很相似。

区别点分析：

a本罪自然人个人和单位均可构成；而挪用资金罪、职务侵占罪只能由自然人个人为犯罪主体；

b本罪具体行为的实施者是单位，以上市公司的名义进行，而非个人。该点是本罪与挪用资金罪、职务侵占罪区别的关键所在。当行为人个人将公司资金提供给他人使用时，构成挪用资金罪。当行为人操纵上市公司，以上市公司的名义将资金提供给他人使用时，则应认定为背信损害上市公司利益罪（前提是造成上市公司重大损失成立）。

c本罪与挪用资金罪不存在法条竞合的问题。

法条竞合是一个行为同时触犯了两个法条，符合两个法条规定的犯罪构成，两个罪都能单独成立的情形。而由于本罪是由公司实施具体行为，不可能成立挪用资金罪；而挪用资金罪只能是由个人实施行为，不可能成立背信损害上市公司利益罪，因此，

d本罪的最高刑是7年，而挪用资金罪最高刑是10年，职务侵占罪最高刑为15年，并且后两罪是刑法早就有的，本罪的刑期低于后两者，并且是刑法修正案（六）新增设的罪名，可见，从辩护角度，对于相同的行为，如果认定为本罪，对犯罪行为人是有利的。