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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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背信运用受托财产罪与关联挪用类犯罪的异同—系列之三【杨佰林】


发布时间:2013-9-29 13:30:45 来源: 浏览:
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背信运用受托财产罪与违法运用资金罪、挪用资金罪、挪用公款罪在行为特征上有相似之处,都是“用”了资金。用的方法有区别:有运用、挪用、占用之分。这四个罪在刑法中都被列入了同一个法条

 背信运用受托财产罪与违法运用资金罪、挪用资金罪、挪用公款罪在行为特征上有相似之处,都是“用”了资金。用的方法有区别:有运用、挪用、占用之分。这四个罪在刑法中都被列入了同一个法条185条中,这在我国刑法是绝无仅有的。

背信运用受托财产罪与违法运用资金罪是《刑法》修正案(六)同时新增设的两个罪名,共同作为刑法第185条之一。

 

背信运用受托财产罪,是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为。

 

一、《刑法》规定及证券类法律对背信运用行为的限制。

刑法

 

第一百八十五条 【挪用资金罪、挪用公款罪;背信运用受托财产罪;违法运用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条【挪用资金罪】的规定定罪处罚。

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条【挪用公款罪】的规定定罪处罚。

【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

【违法运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 

证券类法律法规

 

《保险法》第5106165181条,建制了保险公司资金运用的范围;

《证券法》第79111112136139141143171208210211212220条,规定了委托资产和交易结算资金的使用范围和使用程序;

《商业银行法》第33443条规定了允许商业银行可以经营的证券类业务范围;

《证券投资基金法》第346920315883888990条规定了基金财产的使用范围和使用程序;

《信托法》第514222526272829条规定了信托财产的使用范围和使用程序;

《证券公司监督管理条例》第345474853575859606162798687条规定了委托资产和交易结算资金的使用范围和使用程序;

《期货交易管理条例》第325293031718384条。

《信托公司管理办法》第341924252627282930313234373839条。

《证券公司客户资产管理业务试行办法》诸条。

 

二、本罪追诉标准

 

最高检、公安部的《追诉标准(二)》规定了背信运用受托财产罪的立案追诉标准:

40条 【背信运用受托财产案(刑法第185条之一第一款)】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的;

(三)其他情节严重的情形。

 

本罪的立案追诉要以行为“情节严重”为条件,主要是考察运用资金、资产的数额和次数作为衡量标准。“情节不严重”的不构成犯罪。

1、以擅自运用客户资金、资产数额累计30万元作为追诉起点。

立法原因分析:一是2005年《证券法》改变了客户结算资金的存管模式由原来的由证券公司直接存管改为由第三方存管,即由商业银行存管。新的模式堵住了挪用结算资金的漏洞,但仍存在通过虚开凭证、虚拟客户指令分帐户挪用的可能性和现象。我国证券市场中以中小投资者为主,多管在5万元以下的约占79·56%,所以通过分帐户挪用资金额不会太高。二是与金融机构工作人员挪用客户资金犯罪的追诉标准协调,刑法185272条中挪用标准以13万元为立案起点。另如私分国有资产罪立案标准为10万元,贪污罪立案标准为5000元。

2、立法规定:虽未达到上述数额标准,但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的,也属于情节严重,也在立案追诉之内。

 

三、背信运用受托财产罪的犯罪构成。

1、主观方面

为故意,过失不构成犯罪。

2、客观方面

本罪属于背信类犯罪,表现为行为人违背受托义务和委托合同,擅自运用客户资金、资产的行为。违背受托义务包括两个方面,其一是与委托人之间的委托合同中约定的义务,其二是有关证券法律法规所规定的法定义务。如证券公司不得以转移收益或亏损为目的,在自营帐户和管理帐户之间进行买卖,损害客户的利益。不得以收取佣金为目的,进行虚假交易,等等。客户资金、资产包括:证券投资业务中的客户交易结算资金、委托理财业务中的客户资产、信托业务中的信托资产、证券投资基金。

构成本罪要以“情节严重”为标准,如何衡量,一是要看是否达到“用”了30万元,二是在没有新的司法解释之前,根据《追诉标准(二)》要根据“用”的次数由司法机关根据案件情况具体确定。

3、主体

本罪是单位犯罪,犯罪主体是单位,因而实施双罚制。这些单位包括:商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构。其中,其他金融机构是指上述机构之外的,如信托投资公司、投资咨询公司等。

4、客体

复杂客体,即破坏了金融秩序,又损害了委托人的利益。由于专业及信息的不对等,委托客户一般只能被动地接受受托人管理、处置委托资产的结果。但运用客户资金操纵市场,进行不必要的虚假买卖以赚取佣金、手续费等行为在委托理财市场中大量存在,这一方面危害了金融市场的秩序,侵害了委托客户的利益,另一方面,动摇了公众对金融机构委托理财的信任,会造成金融市场的不健全生存,后果更加深远。

 

四、本罪与违法运用资金罪的界限

违法运用资金罪,是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的行为。

 

两者的共同之处:

 

1、都是擅自“运用”资金。“运用”不是“占用”,也不是“挪用”。“运用”的前提是违反了“受托义务”,受托义务已如前述,即包括约定的委托合同义务,也包括法定禁止义务。

2、犯罪主体都是单位。

3、对单位中的自然人的处罚法定刑相同。

 

两者的区别:

 

1客观方面不尽相同。

背信运用受托财产罪违反“受托义务”,该义务即包括合同义务,也包括法定义务。而违法运用资金罪违反的仅限于“违反国家规定”。

2、主体不同。

背信运用受托财产罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司。

而违法运用资金罪主体主要是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构这两个机构。

3、受托管理的资产对象不同。

背信运用受托财产罪管理的资产是客户的,这些客户包括公有的和私有的。

而违法运用资金罪管理的资产仅于公众资产,带有集合性。

4、虽都是单位犯罪,但刑罚处罚主体不同。这也算我国刑法中的特殊之处之一。

背信运用受托财产罪是单位犯罪,实行两罚制,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑和罚金。

违法运用资金罪也是单位犯罪,但不处罚单位,只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其原因大概在于,这些单位管理的公众资金,判处罚金最后会落到公众的头上。

对此,有学者认为,违法运用资金罪不应当属于单位犯罪,而应当以自然人犯罪立案追诉。但立法在规定这两个罪的处罚时作了分别对待,说明立法者已经注意到了两者的不同。

 

五、背信运用受托财产罪与金融机构工作人员挪用资金犯罪的界限。

我国刑法中的挪用资金罪分为两类,一类是民营企业中的挪用资金,主要针对公司高管等;一类是刑法185条中与背信运用受托财产罪及违法运用资金罪相关联的挪用资金罪,也即金融机构中的挪用资金

挪用公款罪与此相同,一类是国有企业中的挪用公款,一类是国有金融机构中的挪用公款。本文只论及金融机构中的挪用资金和挪用付款。

 

刑法185条,金融机构中的挪用资金罪:

商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

 

刑法185条,金融机构中的挪用公款罪:

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

 

背信运用受托财产罪与金融机构工作人员挪用资金罪的区别:

1、主体不同。

背信运用受托财产罪是单位犯罪,主体已如前述。

而金融机构工作人员挪用资金罪的主体只能是自然人。

2、体现的意志不同。

背信运用受托财产罪体现的是单位的意志,实施人利用了单位,但具体办理了挪用手续。从法律角度,行为人的行为仍然属于职务行为,因而只能归于单位犯罪。

而金融机构工作人员挪用资金罪体现的是行为人个人意志,与单位无关,其只是利用了职务上的便利。

3、所“用”资金的用途不同,“用”法不同。

背信运用受托财产罪“运用”的目的可以是合同范围内的,也可以是合同范围外的。“用”的时间也无长短规定。

而金融机构工作人员挪用资金罪中“挪用”,已经背离了合同原来的规定目的,另作他用,不仅仅是擅自主张的问题。并且,挪用有时间规定,须具有归个人使用3个月以上,或用于经营活动或非法活动。

4、刑法调整的侧重点不同。

背信运用受托财产罪,刑法打击的目标在于打击背信行为,只要有背信行为,只要金融机构违背委托义务,擅自运用资金即属于背信,没有规定用途和行为后果如何,也没有规定时间。

金融机构工作人员挪用资金罪,刑法打击的目标在于打击职务犯罪。

 

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