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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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金融诈骗犯罪的间接故意能否成立【杨佰林】


发布时间:2013-9-27 19:38:25 来源: 浏览:
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我国97

 

我国97年《刑法》将金融犯罪从一般的普通诈骗犯罪中分离出来,使其成为一类独立的经济犯罪,尽管理论上对于金融诈骗犯罪是否可以由间接故意构成存在争议,但在司法实践中,已经客观地存在着一种倾向,将这个本应解决的问题蒙蔽了,这种蒙蔽客观上是否已经造成了众多冤假错案,可以成为一个值得探讨的问题。

本文探讨金融诈骗犯罪的间接故意问题,在于两个方面的实践意义:

其一、如果司法实践中真正按照刑法理论故意犯罪成立的要件去衡量金融诈骗犯罪,则会有相当一部分金融诈骗犯罪是不能成立的,在这个意义上讲,是囿于我国现存的市场经济现状,这种现象可能只能用法制不健全或摸着石头走路解释了,是市场经济改革的另类成本;并且,对这个在全国范围内十分庞大的犯罪人群和犯罪群落的犯罪主观究竟应如何认定问题上,并没有任何立法机关对这一问题给出任何有说服力的或理性的解释。

其二、有相当一部分金融诈骗案件,司法实践的做法,客观上采取的是一种为刑法理论所不容的“客观归罪”的做法,是从行为结果反向推定行为人主观上的诈骗故意和非法占有的目的,虽然有最高法的数个如何认定“非法占有为目的”的司法解释,但这个问题并不是一两个书面的条文解释就能解决的,主要因为它是主观于客观的东西,无影无形;其次,书面条文的内容规定仍然要由适用它的司法办案人员去办理,这些办案人员在现有的形势下,无法不秉持权力长官的意志,两者相结合,套用一个似是而非的司法解释再加上领导的意见,最后得出一个说它无理却又貌似可以解释,说它没有依据却又有相应的司法解释的案件结果。这种做法是造成司法不衡定、判决标准不统一现象的重要原因之一。其中,就涉及间接故意在金融诈骗犯罪中是否可以成立的问题。

金融诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,使与其金融交易地位相对的金融交易主体陷于认识错误或持续陷于认识错误,因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的资金、金融工具、其它财物或服务,侵犯金融秩序并同时侵犯公私财产所有权,触犯《刑法》并应当负刑事责任的行为。

笔者认为,间接故意在金融诈骗犯罪中是能够成立的,持如此观点,理由在于:

一、司法实践中的实际做法,即对间接故意予以肯定,事实上已经涵盖了相当一部分此类经济犯罪案件。

二、经济犯罪主观问题的认定难,不仅在我国如此,在世界各国也是如此,所谓的西方民主国家也无法很好地解决这一问题,对主观的推定也是其认定犯罪主观方面的重要方法之一。

三、司法实践既然已经在做了,理论上或立法上就没有必要再“犹抱琵琶半遮面”,直面这个问题对涉讼各方都是一个解脱,特别是对于犯罪嫌疑人而言,可以直接援用间接故意的立法理论进行有针对性的抗辩。

四、金融诈骗犯罪本身在事前、事中、事后,主观上都可以产生非法占有的目的,这是现实存在的,而不是如一般刑法学理论所认为的,诈骗犯罪的故意只能成立于犯罪之前。一个简单的事实就是,有相当一些经济犯罪行为人的非法占有目的,的确就是在前期的合同履行开始之后,由于其他因素的介入,促使其产生了非法占有的目的,或促使其形成了一种模糊的放任的心理态度。并且,无论是十分明确的非法占有目的,还是心理上模糊的放任心理态度,最后都是导致相对人财产转移致损失的重要原因之一。此种情况,如果套用诈骗故意只能成立于犯罪之前,显然是不适宜的。

无犯意,即无犯罪,这是刑法的一个基本原则,是不可动摇的。金融诈骗犯罪脱胎于传统的诈骗犯罪,并不是独立于传统的诈骗犯罪,也必须以非法占有目的为主观要件。诈骗犯罪的故意只能成立于犯罪之前,并且只能是直接故意,这是传统犯罪学的主流观点,针对的主要是传统的诈骗犯罪,而不包括新型的金融诈骗犯罪,因此,可以说,这种理论已经落后了,仍然持有这种观点,与司法实践已经不相符,对于刑事辩护也于事无补。

 

一、诈骗行为人主观的产生时点,事前故意与事后故意。

事前故意与事后故意这不是法律上的概念,应该说也是不科学的。需要探讨的问题是,在金融诈骗犯罪案件中,有无法律障碍可以阻止行为人在事中或事后才产生犯罪故意;另,在犯罪事实的延续、发展、演变过程中,有什么确定的事由可以阻止行为人的诈骗故意可以在事中或事后由于客观因素的介入才逐渐形成。考察某些经济犯罪案件,比较典型的如合同诈骗与贷款诈骗犯罪,这种法律上和事实上的阻却事由都是不存在的。

 

二、金融交易相对人交付财产并没有全部以诈骗行为人的欺诈为条件,间接故意有存在的土壤。

行为人事前对自己的履约能力并无把握,抱着侥幸心理或随机应变的态度,在事态发展中不利因素已经出现时,不是中止履行合同,而是继续履行合同(或行为),应该说,对于结果的发生与否,即能否最终占有对方的财产或造成对方财产的转移或损失,其主观意志并不起决定作用,起决定作用的主要是市场形势、经济环境、价格变化因素等。可以说,此种情况下,犯罪结果的发生主要地并不是其主观意志的产物,这一点是不能否认的,依刑法理念,不是犯罪意志支配下的行为就不能以故意犯罪追诉。但其中,由于相对方即受害人相信了行为人的不实陈述或夸大陈述而作出了错误判断,自愿将财产交付给行为人,这种不实或夸大的程度与市场影响因素之间的比例,尤其是对受害方最终财产损失的影响程度,是此类案件应当重点解决的问题之一。从民事角度,行为人的欺诈成立没有疑异,要承担欺诈的民事责任;但作为刑事案件立案追诉,就不是同等概念了,应当遵守更加严格的法律标准是其应有之义。这个问题远没有解决,介入两者之间的罪与非罪,即经济纠纷与经济诈骗犯罪的界限问题就此浮出水面,成为现实中的一个争相搏弈的法律热点现象。

最高法关于非法占有的目的如何成立的司法解释,无法摆脱以事实结果反向推定行为人主观成立的“客观归罪”窼臼,事实上采用了对间接故意的肯定。

 

三、对于“虚构事实”和“隐瞒真相”,可以仅以“希望”成立;而对于“非法占有”这个结果,可以成立刑法上的“放任”。

虚构事实或隐瞒真相的方法是一切诈骗犯罪的核心方法,但纯粹的虚构事实、隐瞒真相与部分地虚构事实或隐瞒真相,两者之间的空间或比例问题,是造成经济诈骗与经济纠纷界限模糊的首要因素之一,而且这个问题似乎也无法通过立法或司法解释解决,如30%70%的比例充其量只能说明财产损失的结果,而决不能说明行为人主观上的恶意大小,也不能说明行为人“明知”的程度。

通过虚构事实或隐瞒真相,使相对方即受害人陷入错误认识,从而自愿将财产交出,这个结果从法律意义上,可以从两个方面解读,一是属于民事纠纷,当事人到法院打官司要求返还,一是属于诈骗犯罪,由经侦部门立案抓人,司法结果有天壤之别。民事诉讼后不排除拿到一份无法执行的判决白条,而刑事判刑,金融诈骗犯罪有的罪名最高可以判处死刑。需要指出的是,大多数新型的金融诈骗犯罪恰恰是不是“纯粹”的虚构事实与隐瞒真相,而是“部分”地虚构事实和“部分”地隐瞒真相,如夸大宣传、不实陈述、遗漏陈述等等,行为人的主观意志与行为及行为结果的结合程度、结点机制这个重要因素,目前在理论和实践中都没有很好地解决。

直接故意诈骗的“虚构事实”和“隐瞒真相”中,行为人是以“希望”为根本心理态度的,特别是对某些传统的简单明了的诈骗犯罪,认定直接故意没有问题,行为人追求的是占有对方的财产,为此而实施了虚构事实或隐瞒真相的方法,虚构事实或隐瞒真相的方法本身已经说明了行为人主观上的目的。

而对于“非法占有为目的”,与之相对应的就是间接故意,可以仅在“部分地虚构事实或隐瞒真相”的前提下进行讨论,如果不是“部分地”虚构事实或隐瞒真相,也就失去了讨论的意义,行为人对“非法占有对方财产”这个结果,主观上主要地应当是以“放任”心理态度存在的,也就是间接故意。

 

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