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杨佰林律师

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杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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透支型信用卡诈骗犯罪的立法检讨【杨佰林】


发布时间:2013-10-6 8:28:56 来源: 浏览:
我国目前已经形成了以汇票、支票、本票和信用卡为核心的“三票一卡”银行结算制度,随着信用卡在经济活动中的不断渗透,信用卡业务的法律风险也在急剧扩大,据统计,2006年

我国目前已经形成了以汇票、支票、本票和信用卡为核心的“三票一卡”银行结算制度,随着信用卡在经济活动中的不断渗透,信用卡业务的法律风险也在急剧扩大,据统计,20061月到200812月,上海检察机关审查起诉的金融诈骗犯罪案件中,信用卡诈骗犯罪占到金融诈骗案件总数的79.8%[i][i],由此看来,国家加大对信用卡犯罪的打击也就在情理之中。但在信用卡诈骗犯罪的四种情形中,对于第四种恶意透支型犯罪,存在着对银行保护超限的司法问题。

 

一、关于恶意透支型信用卡诈骗罪的现行立法规定。

1、《刑法》第196条 【信用卡诈骗罪、盗窃罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一)使用伪造的信用卡的;

  (二)使用作废的信用卡的;

  (三)冒用他人信用卡的;

(四)恶意透支的。  

前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

 

2、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

 第54条 [信用卡诈骗案(刑法第一百九十六条)]进行信用卡诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (二)恶意透支,数额在一万元以上的。

  本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。

恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

 

3、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“解释”)

第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:

(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;

(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;

(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

 

二、立法解读

1、依照刑法的规定,恶意透支型的信用卡诈骗罪的行为方式与其他三种即使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡诈骗的行为方式不同。《解释》第五条将透支型的立案标准和量刑标准都提高到一般信用卡诈骗罪的两倍。前三种数额较大为5000元以上不满5万元,数额巨大为5万元以上不满50万元,数额特别巨大为50万元以上;而恶意透支型的信用卡诈骗罪数额较大为1万元以上不满10万元,数额巨大为10万元以上不满100万元,数额特别巨大为100万元以上,分别是两倍。

2、复利、滞纳金、手续费不作为恶意透支型的信用卡诈骗罪的数额。

3、透支型的信用卡诈骗罪与其他三种犯罪区别之一就是,透支型的主体是合法持有人,而其他三种犯罪主体是非法持有人。

4、透支数额较大即数额在1万元以上不满10万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息的,《解释》规定可以不追究刑事责任,即可以不作为刑事案件处理。

5、需要注意的是,这里不追究刑事责任的仅是数额为1万元以上不满10万元“数额较大”的情形,而不包括10万元以上不满100万元“数额巨大”和数额在100万元以上的“数额特别巨大”的情形,后两种情形,《解释》规定“在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚”。即仍然要作为刑事案件处理,仅在量刑上可以从轻和可以作免除处罚处理。

6、认定恶意透支型的信用卡诈骗犯罪,需要同时具备两个条件:一为“以非法占有为目的”;二是在“非法占有为目的”主观支配下进行“恶意透支”。这两个条件缺一不可。

 

如何认定“以非法占有为目的”:

《解释》第6条规定了六种情形,可以推定为具有非法占有的犯罪目的:

(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;

(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;

(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

 

如何认定“恶意透支”:

《解释》第6条规定:以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。即有透支行为,又经银行催款不还超过三个月的,就可以认定为属于“恶意透支”。

 

三、立法检讨

1、司法解释突破立法,进行扩大解释,又自相矛盾。

刑法及其司法解释已经明文规定将“复利、滞纳金、手续费不作为恶意透支型的信用卡诈骗罪的数额”,但同时又规定,在刑事立案及法院判决前只要全额归还了透支款本金和利息的,就可以不作为犯罪处理,和可以从轻和免除刑事处罚。这就是说,“复利、滞纳金、手续费”也作为了刑事保护的范围,这是司法解释对立法的扩大解释,是对立法的突破。

2、对本属平等主体的借贷双方的民事欠款行为,使用刑罚进行保护,应属不公。

首先,透支型的信用卡诈骗犯罪的行为主体是合法持有人,持有的来源有二:一种是自己申请,银行经审核后相信申请人具有信用的,授予信用卡;一种是银行仅凭客户在银行有较大数额的存款,而主动送货上门,送给信用卡的。这两种情形,证明银行对自己的行为是有明确的意思表示,即允许持卡人有透支行为,即使有不能及时还款的情况发生,银行应当对自己的判断失误承担应有的责任。

其次,持卡人发生不能及时还款的情况时,依法理属于违约行为,承担的应当是民事违约责任,而不应是刑事责任。在银行考核授予信用卡和银行主动赠送信用卡这两种情况下,发生透支时,只能说透支行为人发生了违约行为,银行可以依照合同法追究行为人的违约责任,而无权将透支行为按刑事犯罪处置,但现行立法背离民事合同行为的根本原则强行干预,是刑法对市场民事行为的过度干涉。这是造成银行肆无忌惮地滥发信用卡的客观原因。

再次,发生“催讨不还”情形很多,社会上曾有“欠钱的是大爷、要钱的是孙子”的说法,但为什么法律仅对银行进行特殊保护,对银行进行特殊保护的法律依据和社会公益表现在哪些方面?须知,我国银行已经不都是国有银行了,随着温州金融改革试验的推进,私人资本银行的出现势成必然,对这些私有银行的欠款是否仍然一律沿用信用卡诈骗的刑事保护呢?

最后,银行不是公益机构,也是逐利的市场主体,既然逐利,就有风险,怎么可以将市场风险一概转嫁给持有信用卡的客户呢?

3、“恶意透支”的立法推定有恶法之嫌。

《解释》第6条规定,只要发生了透支,经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,就可以认定为“恶意透支”。众所周知,信用卡之所以称之为“信用”,是因为它允许透支,是因为银行在经过对你个人资信调查了解的基础上,授予你在一定的限额内和期限内使用信用卡进行消费的权限。当事人不能归还透支款的情形很多,依现行立案规定,透支一万元以上,经两次催收后超过3个月仍不归还,就可以刑事立案追究了。这里已经将“恶意”同“两次催收后超过3个月仍不归还”划了等号,“经两次催收3个月不还”的就是“恶意”,而根本不辨其中的客观情况,如此立法,客观归罪的影子也太明显了,过于霸道了。

4、“催收不还”的分界不清,应分清是主观不能,还是客观不能。

在已经透支的情况下,“催收不还”有两种情形,一种是有钱也不还,一种是无钱可还、无能力还钱。对有钱也故意不还的,认定为“恶意”尚好理解;对于一时经济困难,确实没有钱还的,也认定为“恶意”,认定的依据是什么?这与封建社会的“腹诽罪”又有什么区别?简言之,就是“我说你是犯罪,你就是犯罪了”这个逻辑。现行立案将“两次催收后超过3个月仍不归还的”一概作为诈骗犯罪处理,实质上是将民事纠纷与刑事犯罪故意予以混淆,方向是对银行的倾向性保护。

5、刑罚幅度差距巨大却又与只要还款就可以不予追究并存,明显带有法西斯的恐吓色彩。

刑法规定量刑为:进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。该条规定不是从下往上加刑,而是相反,起板是五年以下有期徒刑,数额巨大的量刑起点是五年以上,说明这刑法对信用卡诈骗犯罪的量刑是比较重的。

虽然规定了较重的量刑,但通过司法解释,又规定了只要在做催收后及时还款的,就可以不作为犯罪处理和从轻和免除刑事处罚。这等于是拿刑罚与金钱进行了交易,彰显出浓重的不严肃司法色彩,如此司法的后果,就是那些确实没有钱还的持卡人倒霉,被定罪处罚。在这个问题上,衡量犯罪与否的认定标准被异化为钱多钱少这个市侩标准。

 

四、对银行“养肥了再杀”行为的法律分析。

一位持卡人透支额度为1.5万元,被公安机关挡获时,透支欠款本息总额为4万余元,其中本金12000余元,利息6000余元,滞纳金21000余元。最后,被法院以信用卡诈骗罪判刑。这个案例中的利息和滞纳金数额还是少的。现实中发生的一种现象是,欠款发生后,银行利息的计算和滞纳金的计算几乎是以复利进行的,利息和滞纳金数额往往是本金的多倍。众多案件显示,已经不能排除个别银行已经将“催收不还”作为一种生财之道在有意进行运用了,故意不及早报案,“养肥了再杀”(未完待续)

 



[i][i] 参见上海市人民检察院法律研究室《上海检察机关办理金融犯罪案件的情况调查》,载《上海检察研究》2009年第10期。

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