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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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违规披露、不披露重要信息罪—证券期货犯罪系列之四【杨佰林】


发布时间:2013-9-17 18:25:37 来源: 浏览:
568

 

                杨佰林 京衡律师

                        

 

一、本罪概念、演变及刑法规定

 

概念

违规披露、不披露重要信息罪,是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或其他人利益,或者有其他严重情节的行为。

 

本罪的演变

1979年刑法无本罪。

19952月全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》设立了“提供虚假财会报告罪”,1997年《刑法》延用了这个罪名。

2006年《刑法》修正案(六)对该罪进行了修正:

一、将主体由“公司”扩大为“依法负有信息披露的义务的公司、企业”。

二、除原“提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告”外,另增加了“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的规定;

三、构成犯罪不再限于“严重损害股东或其他人利益”,另增加规定“有其他严重情节”也成为犯罪的要件之一;

四、罪名由原来的“提供虚假财会报告罪”更改为“违规披露、不披露重要信息罪”。

发案于证券市场的操纵、背信、内幕交易等各种刑事案件中,一般均伴有提供“虚假陈述”或“虚假财务会计报告”的影子,

 

《刑法》规定;目前的“轻刑化”倾向

 

161条 【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

从刑事立法看,最高刑为3年以下有期徒刑,刑法的“轻刑化”在本罪中是比较明显的,因为,一次虚假的信息披露和财务报告给股票市场中股民带来的经济损失可能是十分巨大的,整体经济损失可能是立法规定的“50万元”的数十倍速甚至数百倍,并且,对于该损失的计算,司法实践中已经采用了对该支股票全体股民整体累计的方法,因此,笔者怀疑,刑法的这个量刑规定,或许会在将来进行调整。另外,刑罚的“轻刑化”与我国股票市场一直不规范存在一定的因果联系,同时,还存在以行政处罚代替刑事责任的问题,这两种情况已经受到专业人士和理论界的质疑,随着国家整顿证券市场的政策的变化,本罪量刑可能会发生变化。

 

二、本罪的立案追诉标准、解读,及本罪罪与非罪的界限

 

最高检、公安部的《追诉标准(二)》第6条:

[违规披露、不披露重要信息案(刑法第161条)]依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

(二)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;

(三)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;

(四)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;

(五)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

(六)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;

(七)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;

(八)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;

(九)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。

 

关于立案追诉标准的解读

 

立案追诉标准将刑法161条中“严重损害股东和其他人利益,或者有其他严重情节的”进行了细化:

1、第一种情形是将因违规披露、不披露重要信息造成股东、债权人或其他人直接经济损失数额累计50万元以上的,作为立案追诉的起点。这个数额可以是累计的。但是否允许不同的投资人合并计算损失并共同进行刑事举报,未见相关规定,笔者认为,理论上是允许的。

“直接经济损失”,依《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、财产减少的实际价值。

而“间接经济损失”,是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去在正常情况下可以获得的利益,以及为恢复正常的管理或挽回损失所支付的各种开支、费用等。

2、第二、第三种情况分别将虚增或虚减资产达到当期资产总额的30%以上的;以及虚增或虚减利润达到当期利润总额30%以上的,作为立案追诉标准。证券监管机构认为,通常情况下,30%的比例的信息,会对投资者决定是否买卖该上市公司的证券产生决定性的影响。但市场实践证明,这个比例有时不在多高,而在于公众对该上市公司诚信度的认知,10%的比例同样会产生市场影响作用。

3、第四种情形是将未按规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易等所涉及的数额或连续12个月的累计数额占净资产50%以上的,作为立案追诉标准。《上海证券交易所股票上市规则》规定,“上市公司应当及时披露涉案金额超过1000万元,并且占公司最近一期净资产绝对值10%以上的重大诉讼、仲裁事项。并且,即使未到该数额,但董事会认为有影响,或本所认为有很必要的,以及涉及股民会、董事会决议被诉讼撤销或宣告无效的,也应当及时披露”。

值得注意的是,第二种情形中30%的比例是以公司总资产为分母计算的,而第四种情形中50%的比例是以公司净资产为分母计算的。两者分母不同。

4、第五种情形是将因违规披露、不披露重要信息致使公司被终止上市或多次被暂停上市的,作为立案追诉标准。

终止上市是对上市公司的最严厉制裁,使其证券失去了在交易所交易的资格;

因多次信息披露违规被暂停上市的,自然会影响到公司的形象、公众的信任、公司的发展前景等。

5、第六种情形是将本不具有发行条件的,因违规披露、不披露重要信息而骗取了发行核准的,作为追诉的标准。

此种情况,必然影响公众投资者对公司经济状况作出错误判断,从而可能遭受经济损失。

6、第七种情形是将在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或将盈利披露为亏损的,作为追诉的标准。

依据证券法5556条规定,上市公司连结3年亏损的,将暂停上市。并在最后一年内未能恢复盈利的,将终止其上市。第6061规定,对于债务上市的,同此处理,宽限期为2年。我国近年案发的多起案件,都有在财务会计报告中将亏损披露为盈利的现象。

虚假的盈亏信息,会误导投资者作出错误判断,从而可能遭受经济损失,属于“有其他严重情节”的情形。

7、第八种情形是将多次提供虚假的财务会计报告,或多次披露虚假的重要信息,或隐瞒重要事实的财务,作为立案追诉标准。

“多次”,依《追诉标准(二)》第87条,是指三次以上,并包括三次本数。

 

本罪罪与非罪的界限

 

本罪为结果犯,以发生一定的法定后果作为犯罪成立的条件,此即“严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的”作为判断的标准。如果实施本罪行为,但没有造成该种后果的,或者能够证明其实施行为与股东或其他人利益受损之间不存在直接的因果关系的,应当不构成本罪。

 

三、本罪的犯罪构成

1、客体

复杂客体,即侵犯了国家对公司、企业正常的管理秩序和市场信息公开制度,也侵犯了股东、债权人的合法权益。

2、主体

本罪是单位犯罪。犯罪主体是负有信息披露义务的公司和企业。具体有:证券发行人、上市公司、公正债券上市交易的公司、及其他信息披露义务人、银行、基金管理人、基金托管人等。

3、、主观方面

为故意犯罪。

4、客观方面

①向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒了重要事实的财务会计报告。

依《会计法》第20条规定,公司财务会计报告由会计报表、会计报表附注、财务情况说明书组成。而会计报表附注包括:资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表。资产负债表由资产、负债、股东权益组成;股东权益是股东对公司的净资产所享有的权利;公司的净资产包括:股本、盈余公积金、资本公积金、集体福利基金、未分配利润。

法律规定,公司在一年度终了时,须编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。

有限公司应当在章程规定的期限内将财务会计报告送交各股东;

股价有限公司就在召开股东大会前的20天,将财务会计报告置于公司,供股东查阅;

公开发行股票的股份有限公司则必须公告其财务会计报告。上市公司的财务会计报告包括:年度报告、中期报告、季度报告、临时报告,共四个部分。

所谓虚假,是指财务会计报告的内容是伪造的、虚构的,内容与事实不符。

所谓隐瞒重要事实,是指报告所反映的内容不全面、不真实,没有记载重要事实。

所谓重要事实,是指能够影响股东或社会公众投资决策的事实,并不限于公司负债情况,其他如公司亏损情况、公司重大决策事项,也属于重要事实。

从实践看,虚假与隐瞒事实往往是交织在一起的,如少报或多报了某一方面,也就是相反地增加和减少了另一方面。

 

②是不按照规定披露依法应当披露的其他重要信息。

不按照规定披露,是指除作虚假和隐瞒事实的披露外,其他如作虚假记载、误导性陈述或有重大遗漏的情形。

 

③上述行为须是达到严重损害股东和其他人利益,或者有其他严重情节的程度,才构成犯罪。

股东和其他人利益,是指股东或其他人与公司存在利益交易也享有的财产利益,如借贷给公司的就享有债权,购买股票的就享有股权等。

 

④《上市公司信息披露管理办法》第2条规定:信息披露义务人应当、真实、完整、准确、及时地披露信息,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。应当同时向所有投资者公正披露信息。因此“虚假陈述、误导性陈述或重大遗漏”三个行为都是构成本罪的行为组成部分。

关于本罪的信息载体,《上市公司信息披露管理办法》第5条规定:信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告。

 

本罪的处罚

 

本罪虽为单位犯罪,但实行单罚制,只对公司直接负责人的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。最高刑为3年以下有期徒刑,并可单处或并处2万元以上20万元以下的罚金。

 

四、违规披露、不披露重要信息刑案的特点分析

 

1、程序前置

违规披露、不披露重要信息案件在司法实践中,一般先由地方证券行政管理部门内部的稽查机构根据举报或在管理过程中发现的违法情形,自行进行调查,发现有犯罪嫌疑的,则移交证券犯罪侦查部门立案侦查。证监会或地方证监局的内设稽查部门有类似于准司法的特点,有调查职责和调查职权,但其不是司法机关,其调取的证据资料向司法机关的转交存在一定的证据转换及程序要求的问题。

2、因提供虚假财务报告而被证券监管部门调查,进而迫使上市公司发布风险提示报告或承认错误的报告,由此引发股票下跌是已经发生的多起“虚假陈述”案件的表现特征,但根源仍在于“虚假陈述”和“虚假的财务报告”本身。

3、数额累计计算。因股票下跌所造成该公司股票在一定期间内市值缩水的总额,会被认定为是其提供虚假财务报告的犯罪结果,即提供虚假财务报告与股票市值缩水有直接的因果关系。2002年公安部经济犯罪侦查局发给山东和湖北经侦总队的两份批复,即按此办理。

4、提供虚假信息与预测偏差、预测错误容易混淆。

信息的虚假与否应当进行合理、有根据的判断,可以从如下几个方面甄别:一看动机,是否出于善意,而不是意图欺诈投资人;二是看有无合理根据,有无事实上的可能,是否完全凭空捏造;三看预测人的资格,有无预测能力和条件;四看预测方法、途径是否科学、合理。

如果综合上述要素,预测偏差、错误的产生是由于客观因素如突发事件、政策突变、金融环境突变、全球经济危机、或主体资质限制而导致的,则不应认定行为人“提供了虚假”财务信息、报告,不应认定为犯罪。

5、举报难、举证证明难。

证明信息虚假难:

虚假陈述、虚假披露、虚假财务报告对于一般股票市场投资人而言,是一种比较专业的事情。并且,这类资料和文件的来源和依据存在于上市公司,投资人难以获取,以公开的部分资料可以进行一定的判断,但难免存在资料不全、信息不对称的问题。并且,任何一个上市公司都有自己的发展规划及前景,规划及前景本身是一种将来的事情,带有不确定性,发生预测偏差甚至错误是不可避免的。

举证证明损失难:

投资人直接经济损失50万元以上的问题,如何证明,是一个难度较大的问题,因为,首先要求属于“直接”损失,如何“直接”,初步证明责任在举报方;这要求投资人的交易比较单纯,仅限于该上市公司的股票,并且交易关系清晰,否则,就难以证明其损失是该上市公司的虚假信息直接导致的。

举证证明损失与虚假陈述之间有因果关系难:

这种因果关系的初步证明责任也在举报方,损失与虚假信息之间要有内在的因果关系,并排除其他影响因素。但“股市有风险,投资须谨慎”已经成了一条戒律,某种存在于股票市场上的股票,投资人完全有选择交易的权利,当投资人选择交易时,已经加入了个人的主观判断,并且,个人判断上的失误与虚假信息之间的界限很难是断然分开的。同时,证券市场变幻莫测,国人投资股票多是为了炒,而不是为了投资,投资就会有风险,这是自然的道理。

收集证据难:

本罪发生在证券市场的交易过程中,上市公司的交易数据以海量计,交易场所也涉及全国各地的众多营业部,收集证据要耗费当事人大量人力、财力、精力,决非一件易事。

6、庭前和解多。

举报人举报的目的多是为了挽回损失,因此,在侦查阶段乃至一审开庭前,大多数此类案件已经自行和解消化了。

 

 

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