高利贷与刑事犯罪【杨佰林】

高利贷概述

改革开放以来，我国的民间借贷一直在地下生存，政府对民间借贷讳莫如深，“堵”与“疏”一直在争议之中，政策上也是睁一只眼闭一只眼，在地下民间借贷顽强地生存发展着。在浙江、广东等地区，近年来地下钱庄已经成长为可以左右地方经济的一支重要经济力量。这种质与量之间的变化不可避免地带来了一系列的社会问题，不仅有国家金融秩序问题，还有大量民事纠纷与刑事犯罪问题，以及社会稳定因素。催生民间借贷成为一个不可忽视的重大社会问题的客观原因在于，一方面大量的民营企业急需资金，一方面民众手中握有大量资金却缺乏投资渠道，二者之间缺乏有效的连接渠道，而由于银行借款门槛过高，民营企业难以从银行贷到款，而企业之间借贷不仅法律风险高并且也不为法律所允许，最终迫使这些民营企业不得不将目标转向地下钱庄，转向高利贷。

1991年7月最高法出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。第七条：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。

20年前的这个《意见》是我国现存仍有效的关于限制高利贷的法律文件，在民事诉讼中仍作为法律依据使用着。但明显地，这个意见已经与现实脱节，远远落后于社会现实。目前民间借贷中的利息不仅超过4倍，高达十数倍的也不鲜见，社会实践已经远远走在了法律前头。民间借贷立法严重滞后于现实虽有其立法条件不成熟的种种客观原因，但无论如何，立法的滞后与不足给企业融资难等现实问题带来了巨大的困扰，严重地制约了金融市场融资业务的健康发展，是反过来再催生高利贷畸形发展的一大诱因。与高利贷相关的非法集资案件近年来频发，昔日民间放贷膨胀的浙江一带也就成了非法集资刑事案件的重灾区，倍受注目的吴英集资诈骗案是其一例，笔者参与辩护的安徽兴邦吴尚澧集资诈骗37亿元死刑复核一案目前仍在最高法院复核过程中。

一、高利贷行为的刑事违法性分析

维护金融秩序和维护社会公众利益是刑事立法设立打击非法金融活动的初衷。

高利贷是一种超过正常利率的借贷。至于利息超过多少才构成高利贷，由于在立法和司法中都没有统一的规定和解释，在实践中只能按照民法通则和有关法律规定的精神，本着保护合法借贷关系，有利于生产和稳定经济秩序的原则，对具体的借贷关系进行具体分析，然后再认定其是否构成高利贷。这种观点还认为在确定高利贷时，应注意区别生活性借贷与生产经营性借贷，后者的利率一般可以高于前者。因为生活性借贷只是用于消费，不会增值；而生产经营性借贷的目的，在于获取超过本金的利润，因此，它的利率应高于生活性借贷的利率。

但从市场角度解读民间借贷这一社会现象，对于以自有资金对外放贷的行为，应当不作为犯罪处理。理由在于，放贷风险由放贷人自己承担，不直接损害其他各方的利益；其次，民间放贷方便了个人和企业融资，有利于促进地方经济发展。在被视为“温州模式”的浙江一带，民营企业的蓬勃发展在很大的程度上得益于民间融资的存在，这是一个不争的事实。

民间借贷的高级形式就是高利贷，一般意义上仅与地下钱庄及地下放贷人有关，而与国家银行无关。我国现行法律规定，民间借贷利率不得超过银行同期利率的4倍，超出的部分不受法律保护。因此，在4倍以内的民间借贷是受到法律保护的，也就是合法的。但这并不等于说超过4倍以上的民间借贷就是违法的。单纯的民间放贷行为，其社会危害性一般不容易达到刑法要追究的范围，在出现与高利贷相伴随的暴力讨债、非法吸收公众资金行为时，可以按各自触犯的罪名论处，但这并不是民间放贷行为本身的问题。

1998年4月，国务院颁发《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》其第四条所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；

（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；

（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

　 前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

第五条 未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

从这个《取缔办法》的内容看，其主要针对的是非法设立金融机构和非法吸收公众资金的集资行为，而主要的并不是针对放贷行为。与放贷行为相联系的是其中的“非法发放贷款”“擅自从事金融业务活动”这两项内容，这个规定也是其后刑法设立针对民间非法集资行为犯罪罪名的基础，这些罪名主要包括：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、擅自发行股票及公司企业债券罪、非法经营罪等。但我国刑法中并没有“高利贷罪”这个罪名，刑法为高利贷行为套用的是有“口袋罪”之称的非法经营罪。

二、“口袋罪”非法经营罪。

非法经营罪是来源于旧刑法“投机倒把罪”的一个翻版，是臭名昭著的“口袋”罪，意指对没有直接具体刑法法条依据，在犯罪构成上又类似某一种犯罪，不好定性，国家机器又一定要打击的行为，而专门设立的“拾遗补漏”的一个兜底罪名，将各种不好定性的犯罪都装入其中。法律条文中经常可以见到的“其他违反国家法律的行为”、“其他扰乱公共秩序的行为”、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”等表述，即所谓的“口袋”条款。高利贷之非法经营罪正是套用了非法经营罪刑法条款中最后表述“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。其次，在有的法院判决中也引用了1998年国务院247号文《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》作为对高利贷定罪处罚的依据。

套用非法经营罪论处高利贷行为存在如下法律问题：

1、没有刑法条文依据本身违反“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。

对高利贷定罪处罚的刑法条款是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但这是一个无边际、无标准、行政色彩浓厚的规定，只要是执政当局需要，就可以对任何一种市场行为进行刑事打击，理由就是“严重扰乱市场秩序”。

2、既有救济途径能够解决高利贷问题。

放贷行为本身如果没有引发暴力讨债、非法拘禁等后果时，应当属于民事纠纷范畴，由当事人双方到法院民事诉讼解决，不应当由公安插手法院判刑解决。毕竟，在成立放贷借贷关系的时候，当事人双方是自愿的、地位是平等的，如果里面含有显失公平等不平等条款即高利率时，该方当事人完全可以要求法院予以撤销和判决无效。在民事设定的救济途径没有穷尽时，刑事手段不应介入，刑法不设立“高利贷罪”的根本原因可能即在于此。同时，在刑事追究时，将本由当事人共同合意导致的法律后果，完全由放贷人承担，是不公平的。高利贷中的借款人应当对自己自愿高利借贷行为承担应有的相应的法律责任。

3、立案追诉标准模糊，为任意出入人罪、枉法裁判设置了方便之门。

在没有发生暴力讨债引发其他社会问题的前提下，对高利贷行为进行刑事立案追诉，存在缺乏明确具体法律标准的严重问题，以下问题均没有明确、统一、具体法律规定：放贷人放款金额多少够追诉标准？借款人是否以不特定人为构成要件？借款人多少名才算够数？放贷人获利多少够标准？对特定人放贷是否也构成本罪？高利贷利率高到多少是所谓的刑事追诉标准？获利情况是否作为立案定罪内容？刑事打击的同时对于借款本金如何处置？

没有规定，就意味着各地司法机关可以任意作为，这是司法腐败的温床，也是制造冤假错案的一个源头。

4、实际立案判刑的高利贷刑案屈指可数，存在司法不统一的不公平现象。

现实中高利贷行为大量存在，而在全国范围内被以非法经营罪判刑的仅为少数个案，造成一国范围内执法不统一的混乱现象。以温州地区为例，如果真的以非法经营罪追究放贷人的刑事责任，将有成千上万的放贷人成为被告人，地方监狱将人满为患，但实际上并没有发生这种情况，那么在其他地方被作为刑事犯罪定罪判刑的被告人就有理由质问我们的刑法，为什么只有他的放贷行为被立案判刑，而放贷更多、规模更大、后果更严重的绝大多数放贷人却没有被作为刑事犯罪论处？在一个法治进步的时代，司法不统一是与法治原则格格不入的。

5、以国务院的“办法”作为定罪处罚的依据，适用法律错误。

罪刑法定是刑法的根本原则之一，对任何行为定罪处罚的唯一依据只能是《刑法》，而不能是任何其他，这不仅是刑法的原则，也是宪法的基本内容之一。国务院的“办法”仅仅属于行政文件，不是法律，不能作为定罪判刑的依据。南京一法院曾经就将国务院的上述办法作为判决的依据之一，其判决本身适用法律错误，应予重新审判并依法改判。

三、非法经营罪及其犯罪构成，追诉及量刑标准

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

刑法第225条

　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

　　(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

1、非法经营罪的犯罪构成

①客体：是国家对市场的正常管理和市场交易秩序。为了维护市场秩序，发挥市场对经济活动的调节作用，国家法律法规规定，对于专营专卖物品或者其他限制买卖的物品，必须经有关主管部门批准并发给经营许可证后方可经营，任何单位和个人不得擅自经营。非法经营行为违反国家对市场管理的上述制度，扰乱市场秩序。

本罪的犯罪对象是指未经许可经营的专营、专卖物品，或其他限制买卖的货物、物品、外汇和进出品许可证、进出口原产地证明，以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件。

从高利贷行为特征看，以非法经营罪定罪处罚并不周延，有文不对题之惑。高利贷真正威胁的应当是国家金融秩序和银行贷款利益方面的问题，而不是市场管理和市场交易秩序。

②客观方面，表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序的行为。

非法经营罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

但对于本文所探讨的“高利贷”行为，何为“情节严重”、何为“情节特别严重”目前仍缺乏明确具体的立法标准。

③主观方面：本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，即明知自己的行为违法并会发生扰乱市场秩序的严重后果，而行为人却希望或放任这一结果的发生。行为人主观上往往具有营利的目的，但是否具有这一目的不影响本罪的成立。过失不能成立本罪。

本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性。

④主体：个人或单位均可构成。

2、非法经营罪立案追诉标准：

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定（二）》第79条非法经营罪对于涉及食盐、电信、出版物、烟草、证券期货保险、pos机套现、外汇等非法经营行为，从数额、获利、次数、后果等方面分别设定了立案标准。在其第8项，再次采取了“口袋”兜底条款：（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。

以上可见，在这个立案追诉标准规定中既没有“高利贷”字样， 也仍然没有规定针对“高利贷”行为的非法经营罪的立案追诉标准。

3、非法经营罪量刑标准

构成非法经营罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。

情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

单位犯非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。

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