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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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民间非法集资案件樊笼打破势在必然【杨佰林】


发布时间:2013-9-29 10:58:06 来源: 浏览:
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2012年3月11日

                     2012311

由民营企业民间融资问题所触发的一轮“非法集资”刑事案件,近期由于东阳吴英、安徽吴尚澧集资诈骗案的死刑问题,引发了全社会的广泛关注,此类案件目前露出水面的可能仅是冰山一角。人们在呼唤新的民间金融政策出台的同时,老板跑路现象已经在为目前刑事司法处置的方向方法敲响了警钟。民营企业由于融资难,不得已而为的民间借贷应否入刑;刑事追究过程中“非法占有为目的”这个主观要件的认定应当坚持什么样的标准等问题,值得法律界深入思考。

 

   一、老板跑路是因为他们处于惶恐不安之中

    20111209日的21世纪经济报道 截至201110月初,浙江全省有228名企业主跑路,9人自杀。为防范老板跑路、恶意欠薪引发群体性案件,浙江有关部门已加强对重点用工企业的监控,实时监控生产经营、用工、工资支付、劳动关系变动等状况的重点企业已从3600家扩大到5000家,数量猛增近40%

   金融危机以来,山西煤改、迪拜危机、楼市限购、股票暴跌,这些钱都回流到了温州。温州目前民间借贷的利率水平已超过历史最高值,一般月息是2分到6分,有的甚至高达15分,年利率达180%。大多数中小企业的实业毛利润不会超过10%,一般在3%~5%,借高利贷很容易把企业逼上绝路。在温州民间金融史上,如此规模的跑路实属罕见。老板跑路无非是源于以下原因:

    1、信用丧失,逼债压力巨大。

    跑路在进行中,老板自杀事件也不断见诸报端,仓皇出逃是在曾经的资金组团在全国范围内四处出击之后,炒房团、炒蒜团、炒矿团,不一而足,曾经的风光不再。

    2、刑事追究是悬在民营企业老板头上的一把刀。

    因集资诈骗被判处极刑的民营企业老板已有多位,目前,比较典型的东阳吴英、安徽兴邦集团吴尚澧集资诈骗案的死刑复核案件也成为社会关注的焦点。

   在多重夹击下,出逃成为老板的一个选择。

 

     二、任何执政当局也不会傻到放任自己池塘的鱼全部跑掉

    目前没有人对究竟有多少老板出逃做过统计,涉及的资金金额也未见统计,外逃将带走多少国内资金,甚至将带走多少国内资源还是个未知数。跑路对地方社会的民生和稳定造成冲击已经成为一个现实。而在金融危机局势下,民间集资链断裂所可能引起的一系列深层次的社会问题一时还没有暴露出来。老板跑路现象已经为目前的民间集资案件的处理方式㪣响警钟,当局处置不当,会有更多的老板跑路,会有更多的资金外逃,也会有更多的社会隐患。明智之举应当不是继续目前的做法,而是研究处置的总体政策策略,稳住局势,不要让自己池塘的鱼都跑到别人的池塘里去。

   池塘鱼外逃的原因在于企业生存环境恶化,人身、财产没有安全感,解决这个社会问题,目前首当其冲的是新的民间金融政策的出台,以及民间集资刑事追究法律方向的调整。

 

    三、陷入凋敝的民营企业有多少仍在苟延残喘

    金融是产业之母,温州经济主要靠的是草根民间金融,温州危机表现出的重灾区也在民间金融领域。在老板跑路、资金链断裂的目前,众多中小企业正处于难以为继的境地。挽救大批中小企业不破产、不倒闭是政府的责任,是对国计民生执政能力的考验。邱世枝律师近期一直在呼吁,“建立一个民间金融蓄水池,专门用来浇灌干涸的田地”。“这个钱不要用来开发铁路或者投资其他方面,就用来帮助企业。”在邱世枝看来,只要国家的金融政策能够放开,民间资本能够得到合理的疏导和运用,很多问题就都能解决。

 

    四、曾经的沿海经济区下一步的走势还能延续辉煌吗

    随着民间信用体系的坍塌,温州民间草根金融的“死结”表露无遗,而信用破坏不是一两天能够恢复的,信用制度的建立是任何社会发展的首要基础。在金融监管滞后,高利贷高额回报的刺激下,民间资金曾经如同一头猛兽四处乱撞,导致部分企业放弃了实业经营,演变成专门从事资金运作的平台,技术进步、产业升级被放置一边。如温州重灾区当前最大难题是实业难题,原有实业经济模式已经不足以支撑温州的经济发展,引进新的产业结构是必然趋势。但企业的转型升级客观结果是产品附加值提升、产业竞争力提升,这两者的前提需具备两个条件,一是企业主自身素质和能力的提高,一是地方政府职能方式的转变。但温州中小企业已经形成的制度缺陷、管理粗放、急功近利、盲目扩张、资金债务压力等问题,带有一定的普遍性,这无疑会影响地区经济的长远发展。

 

    五、现有的融资政策法规已经走到尽头

    中小企业是国民经济增长的重要推动力量,在缓解就业压力、实现科教兴国、优化经济结构、促进社会稳定等方面发挥着重要作用。当前,大力扶持各类中小企业发展已成为一项刻不容缓的战略任务,迫切需要金融机构创新融资模式,探索建立适应经济结构调整和发展方式转变的中小企业金融服务长效机制,以满足更多的、需要资金支持的中小企业的融资需求。企业融资难这个瓶颈是导致民营企业困境的首要原因,如果连民间借贷的这一点供血都没有了,企业就可能大片地死掉。

    按照现行法律规定,企业之间的借贷合同是无效的。企业之间的借贷如打官司,法院通常只支持本金,对于利息是不保护的,而且通常对这种合同首先是判决无效;而且既为无效合同,所隐含的其他担保风险、连带责任风险是十分巨大的。为了规避法律,于是就出现了企业资金以个人名义进入民间借贷的情况,企业间的借贷行为,被用个人行为隐藏起来。高利借贷于是应运而生。对于此类合同如果法律统统作无效处理,对经济会产生不利的影响,对涉案企业是个沉重打击。对于真正是为经营而融资的企业老板如果作为刑事犯罪处置,并且一杀了之,这种执法是不能真正实现服务社会、服务市场经济的司法目的的,并可能起到相反的作用。

    另,不超过银行利率4倍限制已落后于现实,1991年出台的《关于人民法院审理借贷纠纷案件的若干意见》规定,民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的4倍,超出此限度的,超过部分的利息不予保护。现实中炒股、炒房的暴利高于这个比例不知多少倍,该规定仅在民事诉讼中才方显一点作用,这点作用是很可怜的,离开诉讼这个领域,这个规定已成昨日黄花。

 

    六、必须划清借钱经营与集资诈骗的界限

    1、正常民间借贷与非法集资交织,经济纠纷与经济犯罪交织。

    据正在参加两会的浙江高院院长齐奇介绍,现在中小企业民间借贷的情况非常普遍,法院受理的民间借贷纠纷案件也越来越多。2011年,全国法院受理民间借贷纠纷案件608477件,比2010年上升38.27%,涉案金额1143亿元。而浙江是民营经济最活跃的地方,2011年受理93067件,差不多占全国的15%

    民间借贷中,除集资户的钱外,官钱、黑钱都有渗入,一些金融机构工作人员甚至为高利充当“资金掮客”,高额回报和延续资金链的惯性驱使,使得部分为企业发展经营而融资的行为已经变形,变性,使得真正为经营而融资的企业也因资金困境、信用丧失陷入了集资诈骗的旋涡。

    2、为经营目的而集资的不具有“非法占有的目的”,目前的作法是客观归罪。

    民间借贷与集资诈骗犯罪的重要区别之一,就在于有没有“非法占有为目的”这个主观要件。而衡量的标准,目前在司法实践中已经被量化为两个主要的要素:其一,案发时企业是不是资不抵债,企业的资产总额能不能和集资窟窿相抵;其二,企业老板有没有“挥霍集资款”,即集资款用于经营的比例是否过低。绝大部分集资款不是用于经营,而是被挥霍。至于这个比例如何界定,比例以多少为标准,目前刑事法律中是个模糊概念。

    从刑事角度说,单从“是不是资不抵债”和“有没有挥霍集资款”这两点来推定主观上“非法占有目的”的成立与否,而不去考察企业的实际经营状况、不考察企业的实际资产数量,特别是不考察企业投资所潜在的回报数额这个市场因素,是远远不够的,容易导致客观归罪。

    3、民间融资是个无法回避的重大社会现实,在企业今后的发展中仍将存在。

    温州模式中,民间融资起到的作用是决定性的,这是个社会现实问题。在这些问题出现时,政府行政监控缺失有其不可推卸的责任。如在炒股团、炒房团、炒蒜团、炒矿团全国横行的时候,政府是应该站出来予以指导、引导、监督的。可现在回想当时,在任何一个地区,没有一个地方政府出来说话,行政部门更是如无事人一般,隔岸观火。在目前继续民营化、私有化的纲领主导下,民间融资如何走出地面,如何阳光化、法制化是个必然的趋势,这已经不是政府一家的意志所能左右的了。

   目前的法律处理,应当将将来可能的金融政策导向因素考虑进来,刑事执法不是一锤子买卖,要经得起历史的考验。

 

   七、以集资诈骗追究遗留下棘手的民生问题亟待解决

    集资诈骗案件波及面广、涉及金额巨大,涉案民众多,如兴邦公司吴尚澧案,涉及集资民众4万余人,遍及全国20余省。此类案件触及社会各个层面的问题也不容小觑,自杀的事件已多有发生,群体事件已多有发生,其间矛盾如何化解应当是目前司法的主要目的,并且应当本着维护国计民生的总体思路进行,否则就是头痛医头、脚痛医脚。

    在兴邦案件中,虽然目前是死刑复核阶段,但无论是政府,还是司法机关,只要仍然是拿纳税人钱的,都应当考虑到这个政府行政的终极目的----国安民生;就应当考虑到,涉案的众多关联企业要不要继续经营、继续生存?涉案企业的员工要不要继续工作?涉案的集资民众要不要继续生活?之所以这么说,是因为这些涉案的关联企业本来具有很好地生存下去的条件,是完全可以继续经营下去并得到发展的。但办案的司法机关或者是无知、或者是粗鲁,或者是故意,将这些企业一概关闭,资产一概查封,甚至在案件还没有最后终结之前,不经法院审判程序,就违法地进行拍卖、变相拍卖、侵吞的违法行为,客观上加重了企业资不抵债的问题。司法机关的上述做法并没有法律依据,并且程序违法,是违法行为。

   兴邦案只是其中个案,相信任何融资、集资,并有实业经营的企业都存在上述问题,国安民生的问题如不一并考虑,本来是“非法集资”的司法行为,就有演变成整垮企业的新的违法行为的可能。

 

    八、为民营企业家留下空间是金融危机之下执政的需要

   大力扶持各类中小企业发展已成为一项刻不容缓的战略任务,迫切需要金融机构创新融资模式,探索建立适应经济结构调整和发展方式转变的中小企业金融服务长效机制,以满足更多的、需要资金支持的中小企业的融资需求。

    从金融政策上,从法律层面,为涉及民间集资的民营企业家留下一块空间,让他们与政府共患难,与企业共患难,与集资民众共患难,是当前金融危机形势下解决民间“非法集资”案件的一个理智选择,也是政府依靠民众、团结民众、解决社会稳定的需要。

    对于以企业经营为幌子,编造项目为诱饵,而行诈骗之实的集资犯罪行为当然要严厉打击,这是保护市场经济发展,保护市场主体发展环境的切实需要。

    民间融资、企业集资案件目前暴露出来的可能仅仅是冰山一角,这个问题的解决不是法律一个角色就能搞定的,更不是刑事追究判刑、杀头就能摆平的,这应当是政府、金融、财政、出口、银行、司法、企业各个层面通力合作才能解决的社会问题,仅从刑事法律一个角度去解决,是幼稚的。

                                            二○一二年三月十一日

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