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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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集资诈骗中的“资不抵债”与“资可抵债”【杨佰林】


     --吴英涉案不动产大幅升值或颠覆资不抵债结论    

     20131009   中证网  本报记者 陈锋 北京报道

 

           

【杨佰林律师按】 集资诈骗犯罪中一个重要的追诉基点事实,就是涉案公司是否“资不抵债”。由“资不抵债”这个基点出发,生发出此类案件在主观要件和犯罪主体的司法认定等关键问题。而后续进行的司法认定,是在法院审判之前由侦查机关完成的,本身带有“未审先定”的程序违法因素。依照片面、主观的方法、甚至带着框框先入为主的办案方法,具有很大的主观推定成份,并带有明显的循环定义的痕迹,这种作法已成为我国经济犯罪、主要是经济诈骗犯罪中的一大特色。

在主观要件上的推定,决定了在案件性质上的定性,而在案件性质上的定性又直接决定了触及的罪名种类和量刑幅度,并由此形成了一个循环的怪圈,即――由于你资不抵债――因而你具有非法占有的主观目的――由于你具有了非法占有的目的――因而构成了诈骗(主要为集资诈骗罪)。而相反,如果没有资不抵债,就不具有非法占有的主观目的,而由于不具有非法占有的主观目的,则只能认定为非法吸收公众存款罪而不是认定为集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪这个罪没有死刑,最高为10年,集资诈骗罪最高却为死刑,两者量刑十分悬殊。

问题在于“资不抵债”如何认定?由谁认定?认定的标准又是什么?立案之初的资产窟窿与审判时的资产窟窿在数量上的差异如何对待?资产评估如何保证客观公正性?在立案之初的存量资产被非法处置造成公司资产流失的问题又该如何处理?这一系列的问题事实上都围绕着“资可抵债”还是“资不抵债”这个中心问题展开的。笔者对此曾作过一定的研究,下文中吴英一案的资产新问题就是明例。

 

  在浙江东阳亿万女富豪吴英入狱近一年半后,其涉案资产处置工作似有启动迹象。吴英父亲吴永正108日晚在京对《华夏时报》记者表示,浙江省高院已经与东阳市政府处置吴英案资产小组沟通,称将尽快处置涉案资产。

  因迟迟未处置资产备受批评的浙江省东阳市一位官员对记者表示,东阳市政府方面也希望尽快推动资产处置工作,但确实存在一些困难,未来将与司法机关配合加快推动这一工作。

  不过,吴永正对处置资产一事表示悲观,他认为以不动产为主的涉案资产增值较多,如果资产最终能偿还债务,到时有人会下不了台。另据了解,自20125月入狱以来,吴英服刑已经近一年半。其在服刑期间积极申诉,多次向有关方面寄发申诉书,但至今未获回复。

  资产处置工作已启动

  吴永正向本报记者透露,92,他与吴英案的代理人蔺文财前往浙江省高级人民法院,就东阳市公安机关涉嫌违法处置吴英案部分资产、追究有关人员责任一事迟迟未能立案进行交涉。浙江省高院立案庭负责人表示,该庭已就此事向高院领导汇报,同时也向最高人民法院进行了汇报和沟通,将尽快协调处理此事。

  对于吴英案资产处置迟迟不予启动一事,浙江省高院立案庭负责人透露,处置工作已经启动,他们已专门要求东阳市政府各部门组成的处置财产领导工作小组(下称处置小组)向高院做了汇报,也听取了他们最近的打算。处置小组反映在处置查封财产过程中遇到一些困难,高院会尽量协调和沟通,但时间可能会与外界期望有所差距。相关负责人表示,高院对处置资产工作总的想法是,快速、有效、合法、最大化地处理相关财产。

  东阳市委市政府一位官员也向《华夏时报》证实,在浙江省高院指导下,处置小组积极与金华中院沟通,以推进相关工作。不过,他透露,目前处置工作确实存在一些困难,如债权人非常复杂,甄别核实存在不小难度,以及一些民事诉讼仍未结案等。

  吴英借债时没有规范的账本,这给核账工作带来很多困难。另外,吴英借钱时,很多是拿房产作抵押,处置这些抵押物偿还债务会涉及先后秩序问题,都要依法慎重行事。这位官员表示,吴英案刑事部分已结案一年多,东阳市委市政府方面也希望加快推动这项工作。

  此前处置资产被指违法

  事实上,在此次资产处置工作启动之前的2008年,浙江东阳公安机关曾对吴英案有关资产进行过处置,但相关行为被吴英及其代理律师指为违法。

  据报道,吴英案发生后,东阳市公安机关对涉案资产进行了查封登记。官方称:为保障被害人的权益,防止出现哄抢、流失等情况,东阳公安机关依照有关规定,依法成立资产处置组,对易贬值损耗的部分汽车及物资作了依法处置,得款均存于吴英案专用账户。

  而吴英父亲吴永正表示,依据刑诉法相关司法解释,浙江东阳公安机关通过拍卖公司拍卖涉案资产的行为是违法的。

  按照浙江省高院新闻发言人20125月公开的答记者问材料,吴英被扣押查封的资产主要有房子、汽车、珠宝、租用的店面房及仓库内的物资等。其中,房产包括在浙江东阳的房子89()、在湖北荆门市购置的房子26()以及在浙江诸暨的一处房产。另外,吴英还向杭州一珠宝商购进1.2亿余元的珠宝,部分在案发后被公安机关追回扣押。

  而据吴英申诉案代理律师朱健伟、吕海波表示,经他们实地仔细调查,发现浙江省高院公布的资产清单中少计漏计了大量房产,而且,资产评估公司将门面房当做住宅评估,存在严重低估。

  吴永正表示,至今未被处置的涉案资产以不动产为主,因为近几年相关资产大幅增值,现值或超过6亿。

  朱健伟表示,在会见吴英时,她反复强调希望有关方面尽快公开妥善处置相关资产,变现后归还给借贷人。而受害人也通过不同途径表达同样的要求。

  据法院查明,吴英在案发前,共计向11位特定当事人借款7.7亿余元,其中一位名叫林卫平的最多,他一人就向吴英放款4亿多元。林卫平表示,他出狱后,一直等待吴英案结案后资产能尽快处置,以便早日收回自己借出的钱,但至今仍没有结果。

  作为律师,我认为吴英案有很多值得检视深思的地方,包括判刑是否适当,事实是否查明,吴入狱服刑这么久为何迟迟不进行资产处置等。朱健伟对记者表示,对未来的资产处置工作,他最大的希望是能够依法、公开、透明地进行。

  处置结果或再掀波澜

  长篇调查报告《吴英:亿万富姐的罪与罚》的作者万茵一直密切关注案情的发展,他认为,随着明年5月吴英死缓考验期的到来,吴英案必然会再度成为舆论关注的热点,这个热点也必然与财产处置相关。

  他指出,吴英案涉案主要资产为不动产,由于近几年升值较快,资产总价值或超过吴英所欠债务。如果资产处置过程中出现低估,不足以还清欠款,所谓涉案的施害人和受害人都会不满。倘若资产处置后能偿还全部欠款,那将冲击法院判决中所谓的资不抵债的认定。

  吴永正及朱健伟也持同样观点。如果按照当前的市场价处置,涉案资产偿还欠款绰绰有余。朱健伟律师进一步指出,届时将会出现一个法律问题:吴英到底构不构成犯罪?即使构成犯罪,其后果势必大为减轻,对其处以死刑缓期两年执行的惩罚是否合适?

  吴永正则坚持认为,如果吴英案不存在资不抵债的情形,而且其所借款项绝大多数用于经营,吴英及其本色集团的融资行为,均为正常的企业行为,不存在违法问题,吴英应该被认为是无罪的。(来源:华夏时报)

 

信息发布时间:2013-10-10 15:31:22 浏览: