因公支出的部分不应认定贪污

辩 护 词

审判长、审判员：

山东君诚仁和（上海）律师事务所依法接受本案被告人李某近亲属的委托并经李某同意，指派张保生依法担任被告人李某被控受贿罪一案的重审辩护人。开庭前我详细地查阅了本案的卷宗材料，依法会见了被告人李某。辩护人认为： 公诉机关指控李某构成国家工作人员受贿罪不成立。

一、公诉机关起诉书指控李某属于国家工作人员不正确。

    李某的身份属于农村居民，曹县苏集镇党委出具的证明显示李某1990年-1994年认村主任，1994年-2005年任村支书，2005年至今任村支书兼主任。  2001年，全国人大常委会专门对刑法第九十三条规定的“依照法律从事公务的人员”作了立法解释，规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：1．救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；2．社会捐助公益事业的款物的管理；3．国有土地的经营和管理；4．土地征用补偿费用的管理；5．代征、代缴税款；6．有关计划生育、户籍、征兵工作；7．协助人民政府从事其他行政管理工作。 公诉人虽当庭变更李某属于协助从事公务的人员，但起诉书没有变更不当。

二、  李某协助人民政府从事下列行政管理工作时，以国家工作人员论，不协助从事行政管理工作时，不应当以国家工作人员论。李某受人之托，帮助村民按户口，不属于协助人民政府从事下列行政管理工作的范围，公诉机关出示的《菏泽市户籍管理工作规范》出生登记中也没有要求村支书或村主任进行协助，其他人不通过李某也一样可以按户口。

   李某是否从事公务作为是否应当将其以国家工作人员论的标准。（1）、 根据宪法和村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村委会主任、副主任等村基层组织组成人员由村民直接选举产生，而不是依法任命；村委会成员不脱离生产，也不享受国家工作人员的工资福利待遇。 村委会等村基层组织人员从其产生、任命、管理和实际承担的职责来看，均与一般国家工作人员有所不同，因此确实不能简单地说村委会等农村基层组织的人员就是国家工作人员。那么，究竟应当以什么标准来确定刑法第九十三条规定的国家工作人员的范围呢？既不应当简单地以行为人形式上所具有的身份，如是否经过有关机关任命来判断，也要防止随意扩大范围。根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员分为三类：一类是国家机关中从事公务的人员；一类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；还有一类就是其他依照法律从事公务的人员。第一类国家工作人员即国家机关中从事公务的人员是本来意义上的国家工作人员，其内涵和外延是比较清楚的。后两类按照法律规定是以国家工作人员论的。但是不论是哪一类国家工作人员，其共同点都是“从事公务”。即使是在国家机关中工作的人员，如果其所承担的具体工作不属于公务活动，仍然不能作为国家工作人员。比如各级各类国家机关中的工勤人员等。当然，如果这些人员临时受指派从事公务活动或者虽然在内部编制上属于工勤人员，但是实际上承担从事公务活动的职责的，也属于国家工作人员。比如，一些国家机关中“以工代干”的人员。 同样，对于刑法第九十三条第一款规定的国家机关工作人员以外的，以国家工作人员论的人员来说，也应当以是否从事公务作为能否将其以国家工作人员论的标准，而不能随意扩大范围。根据村委会组织法的规定，乡镇基层人民政府对村民委员会的工作给与指导、支持和帮助，村委会协助基层人民政府开展工作。从实践中的情况来看，村委会与乡镇基层人民政府之间的关系是非常密切的，村委会的很多工作需要乡镇基层人民政府的指导与支持，乡镇基层人民政府的很多工作也离不开村委会等村基层组织的支持和协助，有一些具体工作也常常委托村委会等村基层组织来开展。因此村委会等村基层组织的人员依法协助基层人民政府开展工作或者受基层人民政府委托办理一些行政管理事项时，就属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”之一，应当以国家工作人员论。 （2）、应当注意准确理解“依照法律从事公务”的含义。根据刑法第九十三条第二款的规定，村委会等村基层组织的人员依照法律从事公务时，应当以国家工作人员论。因此准确理解“依照法律从事公务”的含义，对于正确适用刑法的有关规定至关重要。“公务”按照一般理解是指公共事务，按照其性质可以分为国家事务和集体事务。国家事务是指为了实现国家的政治、军事、经济、文化等职能而进行的组织、领导、监督、管理活动。集体事务是指集体组织内部的事务的组织、领导、监督、管理活动。刑法第九十三条规定的公务显然是指国家事务，而不包括集体事务。由于村委会等村基层组织担负着从事大量的村集体事务的职责，同时又要协助乡镇基层人民政府的工作。这些基层组织的人员在从事国家事务或者本集体内部事务的过程中，都存在利用职务之便实施违法犯罪活动的可能性，但是其所构成的犯罪的性质又可能完全不同，因此在认定其所从事的公务的性质时，要注意具体问题具体分析，防止任意扩大公务范围的倾向。 

  行政村出具的证明显示有部分证明不是李某书写的，而是李泽刚书写的，书面李某当庭陈述办理户籍有时是李泽刚和李某一起办理的说法是正确的，帮助办理户籍违纪收取的款项不属于受贿。  

三、因村没有其他收入，李某违规收取的所谓保胎费、不结扎费、办理户籍费用其他村委委员知道，大部分用于村里公共支出，李某没有将以上费用据为己有，不构成受贿。证明上述事实的证据有：（1）、李某的供述及笔记本；（2）、村委委员李德稳、李泽刚、李耀臣的证言；（3）、其他证人支出证明等

四、李某在询问过程中要求委托律师，检察院有义务给家属通知其要求。

五、本案中的证人证言，李某部分提出异议，证人没有出庭，李某不认可，证言成为孤证，辩护人申请人民法院依法核实有异议的证据。

六、李某的笔记本记录李某收入和支出的情况，可以视为会计账目，笔记本应当作为证据使用，公诉机关故意不作为证据使用，是为了掩盖李某违纪收取费用后又因公支出的事实，是故意回避笔记本中显示向村委会其他成员公布的事实。

七、辩护人在庭前向人民法院提交了证人出庭作证的申请，但证人参加了旁听，导致没有出庭作证。辩护人认为三方均有责任，辩护人没有告知证人不能旁听，存在失误；公诉人监督法律的实施，发现证人旁听拒不提出，有相应的责任；法庭主导审判，没有发现旁听、没有告知证人不能旁听也有一定的责任。       需要注意的是，辩护人申请作证的证人在一审时已经提交了书面证言并提交了出庭申请，原一审时法院没有让证人出庭，也没有核实证人的证言，对证人证言不予采信错误。辩护人认为公诉人提供的证人证言和当事人书写的证言不一致，应当对证人进行核实。辩护人申请人民法院对我们要求出庭作证的证人核实其证言效力。

八、应当假如认定被告人李某构成犯罪，李某在公诉机关采取强制措施前，主动交代了客观事实，应认定自首。

以上意见供合议庭参考，望采纳。

辩护人：张保生

山东君诚仁和（上海）律师事务所       

二〇一一年十一月十一日

此案被中级法院改判。