盗窃罪——罪与非罪的认定

　　　　　　　　　　　　　　作者：王礼仁 

    一、盗窃数额、次数与盗窃罪与非罪的认定

   （一）盗窃数额罪与非罪的认定

    盗窃“数额较大”是定罪的基本标准，但“数额较大”不是决定罪与非罪的绝对标准。在某些特殊情形下，盗窃达到“数额较大”标准的，可以不以犯罪处理，没有达到“数额较大”标准的，也可以犯罪处理。

    根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，盗窃公私财物接近“数额较大”的起点标准，并具有下列情形之一的，也可以追究刑事责任。

    1、以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；

    2、盗窃残疾人，孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的； 

    3、造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

    根据《解释》的规定，盗窃数额未达到“数额较大”标准，可以作盗窃犯罪处理的，必须具备两个条件，一是盗窃公私财物必须已“接近”，即离“数额较大”起点标准相差不远的。一般来讲，实际盗窃的数额应达到“数额较大”起点标准的2/3以上，才能算“接近”，否则，不能算“接近”。如盗窃数额不到“数额较大”起点标准的一半，甚至只有1/3以下，虽具有所列情节，也不能作犯罪处理。二是必须具有《解释》所列特定情节。 司法解释列举了三种情节，这三种情节的一、二两种情节比较具体，司法实践中比较好掌握。而第三种情节比较抽象，对所谓“造成严重后果或具有其他恶劣情节”可能会有不同的认识。我们认为，对“因盗窃造成严重后果或具有其他恶劣情节”，应当从严掌握，不能随意扩大范围。一般来讲，因盗窃造成严重后果或具有其他恶劣情节的，主要指这样一些情况：盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物或造成其他严重后果的；盗窃生产资料，严重影响生产或造成其他严重后果的；流窜作案的；因盗窃多次受到治安处罚的；因盗窃被判刑或劳改，在服刑或劳教期间或服刑劳教期满不久，又继续盗窃的，等等。

    根据《解释》的规定，对于盗窃公私财物虽已达到“数额较大”起点标准，但情节轻微，并具有下列情节之一的，可不作犯罪处理：

    1、已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；

    2、全部退赃、退赔的；

    3、主动投案的；

    4、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；

    5、其他情节轻微、危害不大的。

    从上述规定来看，盗窃达到数额较大标准，不作犯罪处理，必须是情节轻微，并具有所列情节之一的情况。对于所列第l—4种情况，一般都比较好理解和掌握，但对第5种情况，可能会在司法实践中发生一些分歧。我们认为，对“其他情节轻微、危害不大的”，也应从严掌握，从司法实践来看，共同盗窃中情节显著轻微的从犯、家庭成员和亲属间盗窃；处于特殊窘境下偶尔盗窃；有立功表现的，等等。如某天，甲为主邀约10人到某商店盗窃烟酒价值1200元（当地所确定的数额较大的起点是1000元）。按照共同犯罪原理，10人都应对盗窃1200元负责。如果不区分情节，10人都应按盗窃犯罪处理。但在共同盗窃行为中，10人各自的地位和作用不同，分赃多少亦不一样，有明显的主从之分。从全案来看，有的情节严重，有的情节轻微，有的情节显著轻微。对情节严重的主犯和积极参与者，可以作犯罪处理；对情节轻微的从犯，可以免除刑事处罚；对情节显著轻微的从犯，可以不作犯罪处理。

    （二）盗窃次数罪与非罪的认定

    除了“数额较大”外，“多次盗窃”也是构成盗窃罪的要件之一。但对“多次盗窃”，也应以情节是否严重作为划分罪与非罪的标准，只有多次盗窃情节严重的，才能作盗窃犯罪处理。要注意划清“多次盗窃”与小偷小摸的界限。对虽属多次盗窃，但情节显著轻微的，仍不能作犯罪处理。

    “多次盗窃”情节严重，构成犯罪，必须具备四个条件：一是 “多次盗窃”的次数是“三次以上”， 这是“多次盗窃”的量化要件或数量要求。盗窃次数必须达到三次以上，才符合“多次”的量化要件。 这里应注意两个问题：一是不能降低标准，将两次作为多次盗窃处理；二是“三次以上”，包括“三次”，也不能拔高为四次。二是必须在“一年内”盗窃三次，这是“多次盗窃”的时间要件。三是一年内盗窃三次，必须是入户盗窃或在公共场所扒窃，这是“多次盗窃”的空间要件。四是一年内入户盗窃或在公共场所扒窃数额尚未达到较大标准，这是与“数额较大”构成要件相区别的标志。只有这四个要件同时具备，才能适用盗窃罪中“多次盗窃”的构成要件。否则，则应作无罪处理，或适用“数额较大”的构成要件。

    （三）要注意划分“数额较大” 和“多次盗窃”两种不同的定罪标准的界限

司法实践中，容易混淆“数额较大” 和“多次盗窃”两种不同的定罪标准，将应该适用“数额较大”定罪标准的，适用了“多次盗窃”定罪标准，或者将应该适用“多次盗窃”定罪标准的适用“数额较大”定罪标准，从而造成了有罪作无罪处理或者无罪作有罪处理。因而，一定要严格区分“数额较大” 和“多次盗窃”两种不同的定罪标准，该适用“数额较大”定罪标准的，应当适用“数额较大”定罪标准；该适用“多次盗窃”定罪标准的，应适用“多次盗窃”的定罪标准。如一年内入户盗窃两次，数额已达到了较大标准，对此，不能认为入户盗窃只有两次而作无罪处理，而应当适用数额较大的定罪标准，依法作盗窃罪处理。又如一年内入户盗窃三次，盗窃数额已达到了较大标准的，也应适用“数额较大” 定罪标准，而不能适用“多次盗窃”的定罪标准。

    被告人吴某在一年内盗窃两次，所盗窃赃物的价值均是791元，累计1582元。对吴某的行为是否构成盗窃罪，有两种意见。一种意见是，被告人的两次盗窃数额累计达到本省规定的盗窃数额较大的起点1000元，所以构成盗窃罪。另一种意见认为，吴某的行为不构成盗窃罪。

    认为吴某的行为不构成盗窃罪的理由是：根据《解释》第一条、第四条的规定，行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。被告人吴某在一年内盗窃两次，尚未达到3次，不属于上述规定的多次盗窃的情形，且两次盗窃均未达到数额较大的标准，两次盗窃的数额不能累计。 故其行为不构成盗窃罪。

    我们认为，上述观点存在两个问题：一是混淆了“数额较大”和“多次盗窃”两个定罪标准之间的界限。吴某在一年内盗窃两次，两次盗窃数额之和已经超过了数额较大的起点标准。即使吴某是入户盗窃或在公共场所扒窃，也不能适用“多次盗窃”的定罪标准，更不能认为“尚未达到3次，不属于解释规定的多次盗窃的情形”，而不构成犯罪。对此，应当适用数额较大的定罪标准定罪处理。二是认为吴某“两次盗窃数额未达到数额较大的起点标准，故不构成盗窃罪”的观点，也是值得商榷的。吴某虽然两次盗窃分别均未达到数额较大的标准，但两次盗窃数额之和已经超过了数额较大的起点标准。对此，能否适用“数额较大”的定罪标准定罪处罚呢？回答当然是肯定的。因为法律规定的数额较大的标准，并不要求每次（或单次）必须达到数额较大，对多次盗窃累计达到数额较大的，同样应当作犯罪处理。这在《解释》第五条（二）第（12）项已作了明确规定。对于其他数额犯，刑法也有相同的规定，如刑法第382第二款规定：多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。走私罪及其他有关数额犯，都有类似的规定。我们认为累计计算是合理的。否则，许多盗窃犯罪将无法处理。仍以前述吴某为例，假如吴某在一年内盗窃10次，每次所盗窃赃物的价值均是791元，而且又不是入户盗窃或在公共场所扒窃。对此，是否也认为，由于每次没有达到数额较大标准，而不作犯罪处理呢？显然不能。所以，认为吴某每次盗窃的数额没有达到数额较大的标准，而不构成盗窃罪的观点，也是不能成立的。

    二、盗窃行为的性质与盗窃罪与非罪的认定

    盗窃行为的性质，是指盗窃行为的法律性质，即作出法律评价的性质。根据盗窃行为的具体情节并结合其法律后果，可将盗窃行为的性质分为三种：一是民事性质的盗窃；二是治安性质的盗窃；三刑事性质的盗窃行为。刑事盗窃行为与治安盗窃行为的区别，主要表现在法律后果的性质不同。而引起法律后果性质不同的主要因素是其盗窃数额的大小和情节的轻重以及次数多少。也就是说盗窃数额较小或情节较轻的（如虽然盗窃数额较大，但有最高人民法院司法解释所规定的不以犯罪处理情节的，即属于“情节较轻”者），或者在一年内入室盗窃或在公共场所扒窃，没有达到三次的，就是治安盗窃；盗窃数额较大（包括接近数额较大而情节严重者）或多次盗窃的，就是刑事盗窃。因而，刑事盗窃是治安盗窃量变的结果。而民事盗窃与刑事盗窃则不同。民事盗窃与刑事盗窃不是“量”的变化，而是“质”的区别。也就是说民事盗窃与刑事盗窃，是两个性质根本不同的盗窃。因而，在司法实践中，必须严格划清民事盗窃与刑事盗窃的界限。

    所谓民事盗窃，是指因民事（包括经济行政）纠纷或者矛盾引起的盗窃行为。民事盗窃有如下几个特征：（一）行窃人与被窃者之间存在矛盾或纠纷关系；（二）矛盾或纠纷没有得到妥善解决；（三）不满意一方采取了秘密手段窃取了对方的财产；（四）行窃人往往留有真实姓名或事后不隐瞒“盗窃”事实；（五）行窃人的目的并不是为了占有被“窃”财物，而是为了促使对方解决纠纷，实现保护自己的目的。如，李×，男，29岁，农民。1981年7月3日，经法院判决李×与王×离婚，法院将洗衣机判给了李×。但判决生效后，王拒不将洗衣机交给李×，李多次索要，并申请法院执行亦无结果。李×气愤之下，于同年9月14日，跳窗入室“偷”搬洗衣机。因洗衣机难以搬走，便“偷”了录音机，并留下纸条：“如要录音机，用洗衣机来换。”类似这样的案件在现实生活中时有发生。对这类案件，从表面看虽然实施了“偷窃”行为，与盗窃犯罪具有相同之处。但从实质上看，不论在实施“盗窃”的原因上，还是在实施盗窃的目的上，都与盗窃犯罪有着本质的区别。因而，不能作盗窃罪处理。

    应当注意的是，我们说民事盗窃不作盗窃犯罪处理，并不是说一切因民事纠纷和矛盾引起的盗窃都不能作盗窃犯罪处理。因民事纠纷或矛盾引起的盗窃，只有具备“民事性质”，符合民事盗窃特征的，才可不作犯罪处理。如果行为人与相对人存在某种纠纷或矛盾，而采取秘密窃取手段盗窃相对人财产，其目的是为了据为己有而使对方受到损失，则属一般盗窃性质，不属民事盗窃。对此则可以按盗窃犯罪处理。如李×欠张×1000元钱，张多次索要，李不给，张×十分恼火，便将李×的一头价值800余元的耕牛盗卖，牛款归自己所有。张×见此事并无他人知晓，便一直隐瞒盗卖李某耕牛一事，继续向李某索要1000元借款。张某的盗窃行为，后被公安机关查获。此案应按盗窃犯罪处理，因为此案虽然是因民事纠纷引起的盗窃，但行为人张某盗卖他人耕牛并不是为了促使纠纷的解决或抵偿李某所欠的债务，而是为了非法将他人财产占为己有，这与一般盗窃在本质上没有区别。民事纠纷或者矛盾引起的盗窃犯罪与民事盗窃，在盗窃起因上虽有相似之处，但两者仍存在性质上的差别。这种区别主要表现在两者的目的不同。民事盗窃是以盗窃为手段，促使纠纷的解决，而因民事纠纷引起的盗窃犯罪则以非法占有他人财产为目的。同时，民事盗窃在取得他人财产后，具有公开或不隐瞒性，而因民事纠纷引起的盗窃犯罪，则不公开，取得财产是秘密的，取得财产后也是保密的，不让财产所有人知晓。因而，在司法实践中，一定要严加区别。对于双方之间存在矛盾，以非法据为已有为目的而报复盗窃的，亦应按盗窃犯罪处理。

    三、盗窃未遂、预备、中止罪与非罪的认定

    盗窃未遂、预备和中止罪与非罪的认定，是司法实践中常见而又发生错误较多的一个问题。1979年刑法和现行刑法都只是关于犯罪预备、未遂、中止的定义和有关处罚原则的规定，没有对犯罪预备、未遂、中止的具体范围作出规定。那么，盗窃行为中的预备、未遂、中止能否构成犯罪，以及哪些盗窃预备、未遂、中止行为应作犯罪处理呢？刑法理论对此尚缺乏深入研究，最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，也只对盗窃未遂的犯罪问题作出了解释，而对盗窃预备、中止未曾涉及。即使已有司法解释的盗窃未遂的刑事责任问题，在司法实践中，理解和执行也存在不少分歧和错误。因此，有必要对盗窃未遂、预备和中止的罪与非罪问题，进行探讨。

    （一）盗窃未遂罪与非罪的认定

    1、盗窃未遂的犯罪构成标准及其存在的范围

    《解释》第1条第（2）项规定，“盗窃未遂情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。值得注意的是，在司法实践中，对该解释的理解，普遍存在这样一个问题：即盗窃未遂构成犯罪，只能是以盗窃数额巨大或者珍贵文物等为盗窃目标的，对于盗窃数额较大而未遂的，则不构成犯罪。因而，在司法实践中，均以上述司法解释，未规定数额较大未遂可以构成犯罪为由，而认为盗窃数额较大而未遂者，不构成犯罪。有的地方甚至对曾因盗窃被刑四年半有期徒刑的累犯，又在他人柜台上盗窃4000元被当场抓获而未遂，不作犯罪处理。原因就是认为盗窃数额较大的未遂，不能作为犯罪处理。

我们认为，上述理解是错误的。出现上述错误的根本原因在于，没有准确把握《解释》关于盗窃未遂的定罪标准，错误地把《解释》中的例示作为定罪标准。我们认为，根据解释的规定，盗窃未遂的定罪标准是“情节严重”。解释虽然只列举了两种盗窃未遂“情节严重”的情形，即盗窃“数额巨大”和“国家珍贵文物”。但解释使用了一个“等”字。从解释的这一用语来看，盗窃未遂构成犯罪的情形，并不只限于这两个方面。而应包括各种盗窃未遂情节严重的情形。如盗窃他人已捕获的珍稀濒临野生动物等，应当定罪处罚。对于盗窃数额较大而未遂者，情节严重的，也应当定罪处罚。如有些地方规定数额巨大的起点额是一万元，某行为人入室盗窃他人彩电价值八千元，装好后正欲搬出家门时，被物主回家发现而盗窃未遂。该盗窃数额较大而未遂，系入室盗窃，而且即将完成犯罪，属于“情节严重”者，应当定罪处罚。

    由此可见，盗窃未遂罪与非罪的标准是“情节严重”，盗窃未遂的犯罪构成范围，包括数额较大在内的各种情节严重的情形，并不限于解释所列举的两种情形。

    2、盗窃未遂的犯罪认定

    如前所述，盗窃未遂的定罪标准是“情节严重”。其范围包括：盗窃数额较大、盗窃数额巨大、盗窃国家珍贵文物、盗窃珍稀濒临野生动物等各种未遂情节严重的情形。这就是说，并不是所有盗窃未遂都构成犯罪，只有情节严重的盗窃未遂，才构成犯罪。那么，如何认定盗窃未遂情节严重呢？我们认为，对于盗窃数额巨大、盗窃珍贵文物、盗窃珍稀濒临野生动物等而未遂的，一般应当认定属于“情节严重”，依法定罪处罚。对于盗窃数额较大而未遂的，是否属于情节严重，一般应当从如下几个方面考虑：

    一是行为人的主观认识因素和客观上的盗窃进程。从认识因素来看，盗窃未遂有两种情况，一是行为人对盗窃目标或对象的具体财物价值或数额有明确的认识，包括已明知大概的数额或准确的具体数额。二是行为人对盗窃目标或对象的财物价值或数额没有认识，更不知道具体数额。从盗窃未遂的进程来看，也有各种不同情况，如有的刚刚着手实施盗窃，有的则即将完成盗窃；有的已经接触盗窃对象，有的则尚未接触盗窃对象，等等。因而，行为人对盗窃目标或对象的认识程度，盗窃行为所处的实际进程，都是考察情节轻重的因素。如行为人主观明知数额的大小，或从客观上已知数额的大小，即可从数额上确定情节的轻重。又如尽管都是盗窃未遂，刚刚着手实施盗窃与即将完成盗窃相比，其情节轻重也是不同的。一般来讲，行为人主观上明知数额较大或从客观已知数额较大，并且即将完成盗窃的，可以认定为情节严重。对于行为人以一般财物为盗窃目标，主观上并不明知盗窃对象的具体数额，客观上尚未接触具体盗窃对象，对具体盗窃数额尚难确定的，一般不宜作犯罪处理。

    二是盗窃对象或目标。行为人选择对人们生产或生活危害较大的对象或目标进行盗窃，其情节较重；反之，情节较轻。如行为人入室盗窃、盗窃他人的耕牛等，则可认定情节严重。

    三是行为人的身份。行为人的身份，对认定情节轻重，也有参考作用。如对于累犯，盗窃数额较大而未遂的，一般可以认定情节严重。对于偶犯，则可不以犯罪处理。

    四是盗窃手段或情节。如破坏性盗窃，造成财产重大损失的；多次盗窃未遂的，应当认定情节严重。

    五是盗窃数额。盗窃数额较大至数额巨大有一个较大的幅度，如有些地方规定数额较大是1000元以上10000以下。在这个幅度内，盗窃数额不同，其情节轻重不同。一般来讲，盗窃数额接近巨大的，可以认定情节严重。盗窃刚刚达到数额较大起点标准，而又没有其他恶劣情节的，可不作犯罪处理。

    应当注意的是，在认定具体犯罪构成时，应将上述各种因素结合起来，综合考虑，并根据刑法第13条的规定，判断是否构成犯罪，不能片面地根据某一个方面来判断是否构成犯罪。

    （二）盗窃预备罪与非罪的认定

    《解释》未对盗窃预备的犯罪构成作出规定，因而，有的认为，盗窃预备不构成犯罪。我们认为这种看法是片面的。根据刑法总则第22条的规定，盗窃预备情节严重的，亦应作犯罪处理。如以盗窃银行、国家珍贵文物、数额巨大或数额特别巨大的财物为目标的，虽属盗窃预备，也应当定罪处罚。如某行为人欲盗银行巨款，趁中午下班之机，潜入银行，藏匿柜具之内，伺机作案，但尚未待其着手时，即被发现而盗窃未逞。对此即应按犯罪处理。在认定盗窃预备时，应当注意划分盗窃预备与盗窃未遂的界限。由于解释没有规定盗窃预备的刑事责任，在司法实践中，有的把盗窃预备作盗窃未遂处理。如被告人丁某携带冲击钻欲凿穿某银行金库窃取现金（当时库内有人民币1122万元），在丁正欲凿洞时被发现而当场抓获，并缴获其作案工具。此案实际上是盗窃预备，但却按盗窃未遂处理。

    （三）盗窃中止罪与非罪的认定

    《解释》对盗窃中止的犯罪问题亦未规定。认定盗窃中止是否构成犯罪，应当根据盗窃中止的具体阶段、盗窃对象、盗窃后果等因素确定。对于在盗窃预备阶段中止、盗窃对象为一般财物或者未造成损失的，不应作犯罪处理。对于盗窃对象为银行或珍贵文物等，并已着手实施盗窃而中止，情节严重的，也可以作犯罪处理。所谓情节严重，一般指已造成实际损害的。根据刑法第24条第2款的规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。对于盗窃中止来讲，没有造成损害的，一般不应作犯罪处理。对于造成损害较大的，可以作为犯罪处理。所谓损害，既包括对盗窃对象的直接损害，也包括盗窃时对其他财产的损害。如行为人欲盗窃某一件珍贵文物，但其盗窃行为造成了其他珍贵文物损害，如果其盗窃中止，亦应依法定罪处罚。又如行为人采取破坏性手段盗窃，造成财产重大损坏的，对于盗窃中止，也应定罪处罚。

    （四）盗窃罪中部分既遂部分未遂的认定与处理

    在盗窃犯罪中，经常出现在同一案件中既遂与未遂并存的现象，即部分既遂部分未遂。对这种案件，应按什么数额作为定罪量刑的根据，如何适用未遂条款，在司法实践中理解和执行尚不一致。有的在定罪量刑时只以犯罪既遂额为根据，把未遂额作为一个情节来考虑，有的把未遂额作为定罪量刑的根据，但即没有分析未遂额在定罪量刑中的作用。在适用法律条文时，一律按既遂对待，未适用未遂条款，等等。这些做法都是错误的。我们认为，在财产经济犯罪案件中，既遂额和未遂额都是定罪量刑适用法律条文的根据。在认定行为是否构成犯罪时，要把既遂额和未遂额结合起来综合考虑，作出判断。在适用法律条文时，未遂额既是适用基本犯罪条文和加重条文的根据，也是能否适用未遂条文的根据。由于未遂额在各个具体案件中所占的比例不一，在具体定罪和适用法律条文时，应当根据不同情况，区别对待。

    1、在既遂额未达到犯罪构成起点额而未遂额达到犯罪起点标准时（如盗窃既遂额300元，未遂额5000元），情节严重的，仍可作为犯罪处理。但由于决定全案犯罪构成的基本数额是未遂额，因而应当适用未遂条文。

    2、既遂额和未遂额分别均未达到犯罪构成起点额，但二者之和达到了犯罪构成起点额。对此，应按二者之和作为定罪的根据。只要二者之和达到了犯罪构成起点额，一般可以认定构成犯罪。对于如何适用未遂条文，主要看未遂在全案中所占的比例，如果未遂额在全案中所占的比例达到一半以上，一般应适用未遂条文。因为在这种情况下，未遂额与既遂额在整个案件中处于同等地位，未遂额已成为影响定罪量刑的重要根据。但在对未遂考虑从轻量刑时，应兼顾到还有既遂部分，比主要是未遂或全部是未遂的案件，从轻幅度要小一些。

    3、既遂额和未遂额分别均达到了犯罪构成数额标准，但分别属于两个不同量刑幅度的数额标准，即有的为基本犯罪数额，有的为加重犯罪数额，如盗窃既遂额为较大，未遂额巨大。对此，应按加重数额适用法条，即适用数额加重犯的条款，不适用基本犯条款。如果基本犯罪额和加重犯罪数额之和，突破基本加重犯（即初级数额加重犯）的数额标准，应适用上一级的数额加重加重犯数额标准的，在适用加重条文的同时，也应适用未遂条文。

    4、既遂和未遂额分别达到犯罪额标准，且分别在基本犯罪数额标准内，但二者之和达到加重犯数额标准，如盗窃既遂5600元，未遂4700元，分别均在基本犯数额标准内，但两者之和达到了数额加重犯的数额标准，对此应适用数额加重犯量刑幅度，并根据未遂额的比例，决定是否适用未遂条款。

    5、对只有既遂，而没有未遂，即未遂额不明确的，我们认为，这种情况，首先应当对未遂情节进行分析，确定未遂额的概数，即确定未遂额是在巨大范畴，还是在较大范畴，或较小范畴。然后再结合既遂额，选择应适用的量刑幅度，如行为人盗窃既遂400元，又盗窃银行，正在撬保险柜时，被抓获。由于被告以盗窃银行为目标，主观上显然是以盗窃巨大为目的，因而其未遂额可确定为巨大，适用盗窃巨大的量刑幅度。因其全案主要数额是未遂，亦应适用未遂条文。又如某行为人曾盗窃1600余元，之后在某烟草批发站盗窃时，被抓获，分文未得。由于盗窃目标或对象是一般财产，其未遂额当然不能认定为巨额财产。对这种情况，可直接按既遂额适用相应法条定罪量刑，对未遂作为一个情节考虑即可。

    四、盗窃主观故意与盗窃罪与非罪的认定

    从盗窃的主观方面研究盗窃罪与非罪问题，是区分盗窃罪与非罪的一个有效途径和方法。在现实生活中，许多盗窃案件，只有从分析主观方面着手，才能正确划分罪与非罪问题。如使用盗窃的认定；为促使别人警惕而“盗窃”的认定；刑法第265条所规定的“牟利目的”应如何理解问题，等等，都涉及到盗窃罪的主观方面问题，需要从其主观方面分析判断其是否构成盗窃罪。在司法实践来看，从主观方面划分盗窃罪与非罪，应当注意以下几个主观方面 ：

    （一）对于无非法据为己有目的的“盗窃”，不能作为盗窃罪处理

    现实生活中有时也发生这样的情况，即为了引起别人警惕，促使别人加强财产管理，而将他人管理松弛的财产拿走。这种情况貌似盗窃，但实质上并不是盗窃。如被告人赵××，女，某高中学生，团支部书记，三好学生。赵与同班同学宋×是好朋友。宋×的父母常从国外寄回钱、手表、项链、耳环等。宋对此财物毫不在乎，乱丢乱放。赵××多次提醒宋×要加强保管，不要乱丢，以免遗失。宋×口头答应，但并没改正。有一天，宋×因有事，放学没回家，赵××打开宋的房门，见手表、项链等胡乱地摆在桌上，赵顿生拿走这些财物吓她一下，看她以后还敢不敢有乱丢的念头，遂将其物品装入自己书包，带回家中。宋×回家见手表，项链等物不翼而飞，非常着急，没有想到问问赵××，便向公安机关报了案。公安机关分析后认为，可能是赵××拿走了，便将赵××找来询问，赵将上述情况如实作了陈述。像这样的案件，从表面上看，被告人赵××采取了秘密窃取财物的行为，而且数额较大，应定盗窃罪。但只要认真分析一下被告人赵××的动机和目的，便可发现，赵××的行为不构成盗窃罪。因为盗窃罪在主观上是以非法将他人财产据为己有为目的，没有据为己有的目的，则不构成盗窃罪。而本案的赵××拿走他人财物，是为了促使他人提高警惕，妥善保管财物，并不是为了据为己有，缺乏盗窃罪的主观要件，因而不构成盗窃罪。

    （二）刑法第二百六十五条“以牟利为目的” 罪与非罪问题

    一般意义上的盗窃，是以非法占有为目的，秘密窃取财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，并未要求以“牟利为目的”。而刑法第二百六十五条对于盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接，复制的电信设备、设施而使用的盗窃犯罪，则规定“以牟利为目的”。我们认为，对刑法第二百六十五条“以牟利为目的”应作广义的理解，即既包括物质利益，也包括非物质利益在内。这样理解，比较符合这类盗窃犯罪的特点。因为在现实生活中，有些犯罪分子盗接他人通信线路，复制他人电信码号并不是为了自己使用，而是为了赠与他人使用，以换取其他利益。因此，《解释》第2条规定：“刑法第265条规定的‘以牟利为目的’，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。”从最高人民法院的司法解释来看，以“转让为目的”而盗接他人通信线路，复制他人电信码号的，也属于“牟利目的”，应以盗窃犯罪处理。司法实践中，一定要正确理解修订刑法第二百六十五条的“牟利目的”，这对正确划分罪与非罪具有重要意义。

    （三）使用盗窃罪与非罪问题

    盗窃罪在主观方面必须以非法占有为目的。单纯的盗用，不构成盗窃犯罪。但以获取较大或巨大财产性利益为目的而盗用他人财产的，也可以按盗窃罪处理。如刑法第二百六十五条，只规定了以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接，复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪论处。没有关于直接“盗用”（即盗打）他人电话（座机或手机），以盗窃罪论处规定。司法实践中，对于直接盗用他人电话，获利较大的，应当以盗窃罪处理。对于其他以牟利为目的，盗用他人财产，获利较大，情节严重，需要追究刑事责任的，也可以以盗窃罪追究责任。

    （四）缺乏共同盗窃故意的不构成盗窃罪

    对于行为人在共同违法犯罪中，一人或数人的盗窃行为，不为其他人所知道，即双方没有共同故意，则不能作共同盗窃处理。如甲乙丙三人相约到丁家打丁，甲乙两人趁机盗窃了丁家的财物。对此，丙并不知道。又如甲乙共谋强奸丙女，在强奸过程中，乙单独窃走丙女家人民币7000元。对上述案例一中的乙丙和案例二中的甲都不能作盗窃犯罪处理，因为他们缺乏共同盗窃的故意。

    五、近亲属盗窃罪与非罪的认定

    根据《解释》第一条第（四）项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”。由此可见，近亲属盗窃犯罪，与一般盗窃犯罪相比，有四个方面的特点：1、在犯罪主体上，必须具有一定的亲属身份；2、在盗窃对象（即财物）上，必须属于亲属所有的财产；3、在犯罪的客观方面（情节上），必须达到“确有追究必要”的程度；4、在处罚上，要与在社会上作案的有所区别。前三个特点，实际上就是亲属盗窃的构成要件，也是区分亲属盗窃罪与非罪界限的三个标准。因而，准确界定近亲属的范围和亲属财产的范围，正确理解和适用“确有追究必要”的客观要件，是正确区分亲属盗窃罪与非罪的关键所在。这三个方面，如果任何一方面的认定或理解出现错误，都可能造成罪与非罪错误。如把近亲属当作一般人员，或者把亲属的财产当作他人的财产，就会不适当扩大犯罪或加重刑罚；相反，如果把一般人员或其财产，当作近亲属或亲属财产对待，就会放纵犯罪。 同时，既使对于近亲属的范围和近亲属财产的范围界定正确，但对“确有追究必要”的理解错误（如混淆一般盗窃与近亲属的界限，将近亲属盗窃按一般盗窃处理，或者不适当提高近亲属盗窃的犯罪构成要件），都会造成罪与非罪的错误。由此可见，要正确划分近亲属盗窃罪与非罪的界限，必须正确界定近亲属的范围和近亲属财产的范围，准确把握“确有追究必要”的内涵。

    （一）家庭成员或近亲属的范围

    “近亲属”，包括在一起共同生活的近亲属和不在一起共同生活的近亲属。在一起共同生活的近亲属，属于家庭成员。《解释》所说的“偷拿自己家的财物”，属于家庭成员之间盗窃。因而，近亲属之间盗窃，包括家庭成员之间盗窃。家庭成员与近亲属有重叠现象。

    关于家庭成员或近亲属的范围，目前没有统一的规定。1、最高人民检察院１９８５年３月《对〈关于“要把偷窃自己家里或近亲属的，同在社会上作案的加以区别” 如何理解和处理的请示报告〉的批复》（下面简称《批复》）中规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。 2、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 （修改稿）》 （以下简称《民法通则若干意见》）第12条规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。 3、中华人民共和国刑事诉讼法（修正） 第八十二条第（六）项规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。4、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第11条规定的近亲属的范围，包括：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”

我们认为，既不能以最高人民检察院的《批复》和刑事诉讼法的规定，确定近亲属的范围，也不能按照最高人民法院《民法通则若干意见》，确定近亲属的范围。因为如果按照高检的《批复》和刑事诉讼法的规定，确定近亲属的范围，对于常见的孙子或外孙子盗窃祖父或外祖父的财产，都应当按一般盗窃处理，这样不符合一般人伦常情，也会扩大打击面，显然不合理。最高人民法院关于《 民法通则若干问题的意见》，虽然将近亲属的范围扩大到祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 ，但将有抚养、赡养关系的叔、伯、姑、侄子（女）、姨、舅、外甥（女）、表（堂）兄弟姐妹等，血缘比较近的亲属，排除在近亲属之外，仍有不合理之处。如一直随叔或伯生活（具抚养关系）的侄子盗窃了叔伯的财产，就应当按一般盗窃处理吗？我们认为显然不能。对于家庭成员或近亲属盗窃，应当充分考虑家庭共同生活和血缘关系的特征，对于血缘比较近，关系比较密切，具有抚养赡养关系的，应当作为近亲属对待。这样，有利于维护社会生活秩序的和谐与稳定，符合人伦秩序的本质要求。据此，我们认为，按照最高人民法院《行政诉讼法解释》第11条确定的近亲属的范围，比较合情、合理。即除了配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女外，还应当包括“其他具有抚养、赡养关系的亲属”。

    应当注意的是，对于确定“其他亲属”的范围时，应当严格把握两个条件：一是必须是血缘比较近的亲属，如叔、伯、姑、侄子（女）、姨、舅、外甥（女）、表（堂）兄弟姐妹等，不能无限扩大；二是双方之间必须具有抚养赡养关系。只有这两个条件同时具备，才能按“其他亲属”对待。如果双方虽然存在叔、伯、姑、侄子（女）或姨、舅、外甥（女）或表（堂）兄弟姐妹等关系，但不具有抚养赡养关系，一般也不宜认定为“其他亲属”。对于叔、伯、姑、侄子（女）、姨、舅、外甥（女）、表（堂）兄弟姐妹等之外较远的亲属，如果双方形成抚养赡养关系，可以直接按照养父母子女关系对待，不应按“其他亲属”对待。

    除此之外，还应当注意的是，近亲属中的父、母、子、女，包括非婚父母子女关系，也包括养父母子女关系。但已解除收养关系养父母子女除外。对下列人员不宜列入亲属盗窃的范围：

    1、在家庭中共同生活的雇工（如保姆等）。若以雇工身份在一起生活，尽管有一定的血缘关系，但不属于《民法通则若干的意见》规定的近亲属范围，一般也不应按“其他亲属”对待。2、仅有单纯同居关系的男女或已离婚（不包括分居）的，都不能认为是近亲属中的配偶。配偶须是婚姻关系存续中之夫妻。对法律承认的事实婚姻与法律婚同等看待。3、对于并非是单纯的同居关系，而是不被婚姻法承认婚姻效力的事实婚姻，这种事实婚姻关系，从法律的角度来审视，仍然是一种不具有婚姻效力的同居关系。对于这种同居者之间相互盗窃，也不能按照夫妻盗窃对待。但这种具有事实婚姻内容的同居关系，毕竟不同于单纯的同居关系，它具有婚姻的基本特征，只是没有完成婚姻的形式要件，不为法律承认其婚姻效力罢了。因而，对于这种同居关系，虽然不能按照夫妻盗窃对待，但也不能简单的按一般盗窃处理。要认真分析盗窃的具体原因，区别不同情形分别处理。对于因生活或医疗需要等特殊原因而盗窃的，一般不宜按盗窃定罪处理。对于因经济纠纷引起盗窃的，可按经济纠纷处理。

   （二）近亲属财产的范围

    家庭成员或亲属的财产，是指家庭共有财产和家庭成员及近亲属个人所有的财产。确定近亲属财产的范围，应当注意两个问题，一是要划分行为人个人财产与家庭成员或近亲属财产的界限；二是要划分家庭成员或近亲属的财产与他人（第三人）财产的界限。

    1、行为人个人财产与家庭成员或近亲属财产的界限。在家庭成员盗窃自己家里的财产时，涉及到行为人个人财产与家庭成员或近亲属财产的界限问题，对此应当加以区分。家庭成员的财产，情况比较复杂。根据其财产的归属，大致可分为三种情形：一是属于行为人个人所有的财产；二是属于其他家庭成员个人所有的财产；三是属于家庭成员（包括行为人在内）共同所有的财产。而家庭成员盗窃，一般是指盗窃其他成员所有或者家庭成员共同所有的财产，不包行为人个人所有的财产。对于盗窃家庭共有财产的，在计算盗窃数额时，应剔除本应属于行为人个人所有的份额财产，不应将属于行为人个人所有的那份财产也计算在盗窃数额中。

    2、家庭成员或近亲属的财产与他人（第三人）财产的界限。在认定亲属财产时，既不能把行为人个人的财产作为亲属的财产处理，也不能把他人的财产作为亲属的财产处理。否则，就会造成定罪上的错误。

    在现实生活中，经常存在这样的情况，即他人持有家庭成员或近亲属的财产，或者家庭成员或近亲属持有他人（包括公有）的财产。对此，是否可以认定为家庭成员或亲属的财产？家庭成员和近亲属将其盗窃后，能否按家庭成员和亲属盗窃处理？

   对于这类问题，我国刑法理论尚缺乏研究。实践中，往往以财产是否为亲属所持有作为判断是否亲属财产的标准。也就是说，完全按照持有关系来判断是否亲属财产。亲属持有的财产，就是亲属的财产，否则， 就不是亲属的财产。盗窃亲属持有的财产，就按亲属盗窃处理，否则，就不按亲属盗窃处理。我们认为，刑法惩治盗窃罪的目的，是为了保护财产的所有权关系，不是保护财产的持有或占有关系。因此，以直接持有财产者的身份，是否与行为人存在亲属关系，来划分是否属于亲属的财产，或是否按亲属盗窃处理的观点，是不科学的。我们认为，应当以财产所有权关系来划分是否亲属财产，或是否按亲属盗窃处理。这样才能反映盗窃罪的本质特征，而且也与盗窃所造成的实际损失相一致。如行为人盗窃他人持有的近亲属财产，被盗亲属可以免除持有人承担赔偿责任，不会给他人造成损失。其损失最终还是被盗亲属。而行为人盗窃亲属持有的他人财产，则往往会因原物不能追回或损失无法赔偿，使财产所有人受到损失，而不是亲属受到损失。同时，由于盗窃亲属财产，一般不以犯罪处理。即使处理，也比一般盗窃轻。如果对于盗窃亲属持有的他人财产，按盗窃亲属财产处理，也容易诱使亲属相互勾结，共同盗窃他人财产，以逃避法律责任。因而，对行为人盗窃他人持有的亲属财产，按亲属盗窃处理，盗窃亲属持有他人财产的，按普通盗窃处理。如丈夫将妻子放在家里的公款盗走，即不能按亲属盗窃处理，应按普通处理。又如，曾经公开讨论过的这样一个案例：“ 妻子将替姨妈保管的3万元钱放于自家大柜子，被丈夫盗走”，有的认为属于亲属盗窃，不应以犯罪处理；有的虽然主张应当以犯罪处理，但仍然是从亲属盗窃的角度论述的。我们认为，这都是错误的。上述盗窃，因为不是盗窃亲属的财产，根本不能认定为亲属盗窃，应当按一般盗窃处理。当然，对于盗窃亲属持有的他人财产，如果被盗亲属已为他人挽回损失，并要求对行为人从轻处理的，对行为人可以适当从宽处理。

    （三）对“确有追究必要”的理解和适用

    根据最高人民法院《解释》的规定，“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案的有所区别”。这就是说，一般盗窃罪的构成要件，不完全适用于亲属盗窃。即不能按照一般盗窃的“数额较大”或“多次盗窃”的构成要件，作为亲属盗窃的定罪标准。对家庭成员及亲属间盗窃，虽然达到了一般盗窃所规定的数额较大或巨大的定罪标准，但没有其他严重情节，没有追究必要的，一般不应作为犯罪处理。对“确有追究必要”的，在处理上，也应与在社会上作案的有所区别。可见，是否“确有追究必要”，是区分亲属盗窃罪与非罪的标准。能否准确理解和把握“确有追究必要”，是能否正确定罪的关键所在。

    那么，如何准确理解“确有追究必要”呢？我们认为，应当从盗窃数额、盗窃次数、盗窃后果、行为人的主观恶性以及亲属的态度等方面综合分析判断。应当特别强调的是，在近亲属盗窃中，家庭成员或亲属的态度，是决定是否“确有追究必要”时，应当考虑的一个重要因素。

   从司法实践来看，“确有必要追究”刑事责任的，必须是盗窃数额较大或巨大，同时又具有其他严重情节，引起家庭成员或亲属愤慨，要求追究刑事责任的。具体讲，主要有如下几种情形：

    1、多次盗窃家庭亲属财产，经教育不改，致使家庭成员或亲属对财产安全担忧的；

    2、盗窃无生活来源的亲属财产，造成其生活困难或其他严重后果的；

    3、盗窃数额特别巨大，挥霍浪费，无法追回，给家庭成员和亲属造成重大损失；

    4、盗窃主观恶性深，多次在社会上盗窃，因种种原因限制而盗窃数额不大，而又转为盗窃家庭亲属财产的；

    5、因盗窃造成家庭成员和亲属关系劣变和其他严重后果的，等等。

   在上述情况下，家庭成员或亲属要求追究刑事责任的，应当追究刑事责任。

对于盗窃数额虽然达到了一般盗窃数额较大或巨大的定罪标准，但情节较轻，或者亲属不要求追究刑事责任的，不应当以犯罪处理。

    作者单位：宜昌市中级人民法院