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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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合同诈骗罪的罪与非罪之一【杨佰林】


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  产生于市场经营过程中,因签订、履行合同所发生的合同纠纷与合同诈骗犯罪的界限不清问题,是困扰企业老板们的主要法律问题之一。合同诈骗犯罪在我国经济犯罪中占据的比例多年来一直约在28%左右,是我国经济犯罪中的第一大罪。

                  

                                     
  

  概念:
  合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。

 

  合同诈骗罪的立案标准:
  2001年的《立案追诉标准》规定合同诈骗数额为5000-2万元以上,就可以立案追诉。2010年的《立案追诉标准(二)》对立案标准予以修正,有二:1提高到2万元为起点这一个数字;2把个人与单位合同诈骗的立案标准统一,即同为2万元。

  合同诈骗罪的立案数额高于诈骗罪的立案标准:
  2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对诈骗犯罪的立案标准规定为:
 “第一条  诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。即诈骗罪以3000-1万元为立案起点,而合同诈骗罪已经一律改为2万元了。

 

  《刑法》规定的合同诈骗罪,第224条:
  “有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的”。

 

  一、合同诈骗罪罪与非罪的首要区别在于行为人是否具有“以非法占有为目的”这个主观条件。不具有“以非法占有为目的”这个主观要件的,不构成诈骗犯罪,只能以经济纠纷、合同纠纷进行民事诉讼。
  1、非法占有
  非法占有是指没有法律根据、也未取得所有权人的同意,采取侵占、侵吞、盗窃、哄抢、私分、截留、回扣、贪污、受贿、骗取、挪用、占用等手段,而欲达到使财物脱离财物所有权人的控制,置于自己控制之下,为自己所有的行为。


  2、现有刑事法对如何认定“以非法占有为目”的规定:

  A、1996年12月最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条:
“行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:
(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:
1、虚构主体;
2、冒用他人名义;
3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;
4、隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;
5、隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;
6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;
(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;
(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;
(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;
(六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。

  B、2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对如何认定“以非法占有为目的”规定:
“(三)关于金融诈骗罪
  1、金融诈骗罪中非法占有目的的认定
  金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:
(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;
(2)非法获取资金后逃跑的;
(3)肆意挥霍骗取资金的;
(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;
(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;
(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;
(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”

 

  二、司法实践中对于“以非法占有为目的”的认定做法评析。


  通观前文两个最高法的解释,结合司法实践的一般做法,可以得出以下结论:
  1、“非法占有为目的”本身是主观思想中的东西,只能借助于行为人的客观外在表现进行判断,即通过行为人的方法、手段、途径、结果这些客观事实来进行判决。
  2、在一切诈骗案件中,行为人承认自己本来就具有“以非法占有为目的”这个主观动机才与他人签订和履行合同,因此造成对方财产损失不能归还的,占极少数。绝大多数行为人即便出于本能,也不会承认该点。
  3、对“非法占有为目的”的认定采取的是主观推定的方法,即是由具体的办案人员来完成这个推定过程,从而不可避免地会加入个人的主观意志、感情色彩,甚至是纪委、上级领导的长官意志。在地方保护主义之下,大量的经济纠纷被以合同诈骗、贷款诈骗追究刑事责任,即出于此。
  4、推定的标准立法不明确、不明晰,并没有整体划一的客观标准,文义性的规定弹性很大,可以这样推,也可以另外推。推到这边是合同纠纷,推到那边就是合同诈骗,一线之隔,法律后果极其悬殊。
  5、对“标准”的理解,仍然是由办案机关、办案人员从个人的理解角度出发进行的,除了个人的经验、学识影响因素外,多是采取循环定义的方法,如用“还不上钱”来解释具有“非法占有为目的”,再用“非法占有为目的”来解释造成了“资产损失结果”。
  6、所谓的“明知”认定尤其突出,是经济犯罪中的最大争议焦点,又是造成一部分诈骗案错案的根源。在合同诈骗犯罪中,不否认一部分案件是行为人是在已经资不抵债、已经没有资产的情况下继续故意实施合同行为,其构成诈骗无疑异;但也有相当一部分案件,“明知”有强加之嫌,其建立的基础仅是在“钱还不上”这个事实已经存在的基础上,反向认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”,而不论造成合同结果的客观外在因素、市场风险、特别是行为人到底有没有“以非法占有为目的”这个动机才实施了整个合同行为, 这种反向推定的做法违背了主客观相统一的原则,属于客观归罪。关于这个问题,还有“非法占有为目的”产生的时间点、时间段的问题,还有“非法占有为目的”的消除和改变的问题,相关论述参见本网笔者其他文 章。

  该“明知”问题还包括:

  ①“明知”的主体是谁,从司法解释中可以看出这是行为人的“明知”,但行为人是不是“明知”,办案机关如何知道?    

  ②“明知”的内容是什么,行为人才是合同的实施人,他最知道合同的实际情况,仅从合同结果造成了钱财损失,就认定行为人在事先就“明明知道”,极不客观。如果事实上在合同之前行为人已经知道签订合同也不是为了履行,签订合同的目的就是为骗取对方钱财,这认定“明明知道”没有问题;但如果合同履行不能是因为市场因素、价格因素、资金链问题造成的,则合同损失结果与“明明知道”两者之间就没有必然的内在联系。

  ③对“明明知道”的认定,在多数情况下,司法机关拿不出来确实、充分的证据事实,而只能以表面上的案件事实即财产有损失、钱还不上来解释一切,仍然属于循环定义的逻辑错误。

  ④“明知”还掺杂了资产评估不实、漏评、错评的问题,以不实的资产评估造成“资不抵债”“事先没有履行能力”的表象,来论证“明知”的成立。

  ⑤并存在案件未经法院判决,涉案资产就被非法处置,制造人为的“资不抵债”的尖锐问题,今年夏天被匆匆杀掉的曾成杰一案中,这个问题就十分突出,直接造成了曾的公司是否真的“资不抵债”的问题。
  7、由于是主观见之于客观的东西,立法永远无法制定出周全的解释和标准。这类案件只能这样办下去,不仅我国如此,世界各国也会如此。
 (未完待续)

                      杨佰林

                    二○一三年十一月

信息发布时间:2013-11-2 15:10:26 浏览: