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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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虚假申报型操纵证券市场行为的公诉审查要点——以全国首例以虚假申报手段操纵证券市场案件为样本


作者:朱一峰 於智源,上海市人民检察院第一分院

摘 要:根据相关司法解释,以虚假申报手段操纵证券市场的行为应当认定为刑法第182条第4项规定的以其他方法操纵证券、期货市场,而其情节严重的入罪标准,既可以是当日撤回申报量的占比,也可以是违法所得的数额。在审查起诉中应注意把握涉案账户实际控制人、申报的虚假性以及违法所得等关键问题。

关键词:操纵证券市场 虚假申报 司法审查

[基本案情]

2012 5 月至 2013 1 月间,被告人唐某甲伙同被告人唐某乙、被告人唐某丙实际控制30余个他人证券账户,不以成交为目的,对华资实业”“京投银泰”“银基发展等股票频繁申报、撤单或大额申报、撤单,影响股票交易价格与交易量,并在多个交易日内撤回申报量分别达到当日该股票总申报量的50% 以上。关联时间内,三名被告人控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为,违法所得共计2500余万元。

公安机关于201710月对本案立案侦查,并于20189月将本案移送上海市人民检察院第一分院审查起诉。上海市人民检察院第一分院于20193月对3名被告人以操纵证券市场罪提起公诉。上海市第一中级人民法院于20203月作出一审判决,以操纵证券市场罪分别判处被告人唐某甲有期徒刑3 6个月、被告人唐某乙有期徒刑1 8个月、被告人唐某丙有期徒刑 1 年缓刑 1 年。上述判决已生效并交付执行。

虚假申报型操纵证券市场的行为是指行为人不以成交为目的,频繁或者大额申报、撤单,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者交易量,并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的行为。在刑事司法实践中,要重点关注犯罪客体、交易账户实际控制人、犯罪的行为特征以及违法所得的计算等审查要点。

一、犯罪客体的把握

我国的证券市场正在不断规范发展之中,法律对于证券市场犯罪行为的规制也不断细化深入。1998 1229 日,全国人大常委会审议通过了我国的第一部证券法,其中未对虚假申报实现股价操纵行为作出具体规定。20073月,中国证监会印发了《证券市场操纵行为认定指引(试行)》(以下简称《指引》),第一次对证券法中操纵证券市场行为第4 项,也就是其他操纵证券市场的手段的兜底性规定作出了更加详细的规定,列举了五种具体的操作手段,其中包括了虚假申报的操纵类型。201912月,新修订的证券法吸纳了《指引》中的规定,将虚假申报操纵、蛊惑交易操纵以及抢帽子交易操纵等新型操纵手段直接列举为独立的操纵行为,不再使用兜底条款。

2010 5 7 日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《追诉标准》),首次从追诉必要性的角度揭示了虚假申报行为的入罪路径。20197月,两高针对操纵证券、期货市场案件出台了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》以更加直接的方式对虚假申报型的操纵(也称恍骗交易操纵)进行了定性,明确该行为属于刑法第182 条第 4 项规定的以其他方法操纵证券、期货市场。从立法的规律和发展来看,增加刑法第182条的列举类型,将司法解释中的虚假申报、抢帽子交易等新型操纵手段进行明示,不再需要援引适用兜底条款的做法,将增强刑法第 182 条的可操作性。至此,证券法和刑法统一将虚假申报行为认定为操纵证券市场的手段,不仅保证了刑事法律和行政法律的相互衔接,司法实践中对此行为的定性和处罚也有了充足的法律依据。

证券的买卖申报反映的是标的证券在市场中的交易需求。在正常情况下,买入申报多、价格高,说明需求旺盛,股价有上涨可能;而卖出申报多、价格低,说明需求萎靡,股价有下跌可能。行为人通过人为操控该指标,误导他人作出错误判断,利用投资人追涨杀跌的心理,从而攫取不正当利益。这一行为不仅损害了广大股民的利益,而且是对证券市场公开、公平、公正基本原则的破坏。从短期来看,跟风的投资者因被欺骗而遭受经济损失,而行为人却以不正当手段从中获取了个人利益。从长远来看,侵害行为不只会影响直接受害人,还会牵扯到整个市民社会的观念和意识。[1]虚假交易信息的蔓延会造成投资者对我国证券市场的信任缺失,破坏市场赖以生存的信用体系,而负面的投资情绪会直接影响我国证券市场的交易规模,甚至影响我国金融市场的良性发展。

二、交易账户实际控制主体的审查

交易账户实际控制主体的认定直接关系到对犯罪主体的确定。证券类违法犯罪的行为人大多使用以他人信息开设的证券账户,一是为规避证监会和司法机关的调查,二是使用多个自控账户自买自卖或同时交易,以达到操纵股价的目的。这种手段不仅使违规操作更具隐蔽性,也为司法机关在诉讼中证明被告人和涉案账户的关联性制造了难度。以本案为例,为证明涉案证券账户系被告人实际控制操作,检察机关除收集账户所有人的证言和资金托管账户的资金流向以外,通过查证对比下单操作证券账户的IP 地址和 MAC 地址,发现其中两个异常点:一是涉案的多个不同的个人账户委托、下单 MACIP 地址存在高度重合,证明其系同一人操作;二是涉案的证券账户委托、下单MACIP 地址归属地与被告人行动轨迹相吻合,证明系被告人控制操作。根据上述两点异常锁定涉案证券账户组的实际控制操作者即为本案三名被告人。

三、主观故意的审查

根据通说,本罪要求行为人主观上以操纵证券市场为目的。一方面,行为人主观上是故意,不能是过失。[2]即行为人对挂单和撤单的行为均是有意为之,在挂单时就做好了撤单的准备,而非基于错误操作或合理止损。但即使是故意不以成交为目的的申报行为,也并非天然就具有不正当性。[3]其既可能是一种合法的交易策略,例如用于探测市场深度的探测订单或谋求议价优势的瞬时订单,也可能是受到法律规制的操纵行为。因此,本罪行为人的故意应当是操纵的故意,即以诱导他人交易或者将股价向特定方向移动的故意,也即《解释》中误导投资者作出投资决策的故意。

另一方面,可以从操作的异常性来把握和证明操纵的主观故意。正常情况下,大多数具有成交意愿的投资者,其申报价格会十分接近甚至是优于实时最新成交价,或者根据自己对股票价格走势的判断经验,预设一个价格进行申报。但虚假申报操纵行为人并非真实的希望自己的申报在市场成交,同时为利用有限的资金实现最大的申报效果,需及时将原委托申报撤回以释放资金,[4]因此就会在拉高价格同时给撤单留有余地,从而显示出撤单比例较高、成交比例较低;申报价格成交可能性较小,但又未过分偏离,能被市场投资者所获知;在频繁撤单后反向交易等特征。这些表象说明操纵行为人并无成交意愿,而是为了营造出买盘或卖盘强力的假象。审查人员可以从上述客观行为反向证明操纵行为人的主观目的。

四、行为要件的审查

以虚假申报手段操纵证券市场行为的一般形态为:行为人在提前建仓后,通过大量虚假买入申报,营造供不应求的假象,从而抬高股价,诱导其他投资者跟风买入,而自己趁机高价卖出,谋取非法利益;或者通过大量虚假卖出申报,营造供大于求的假象,从而打压股价,诱导其他投资者跟风卖出,而自己趁机低价买入,谋取非法利益。由此可见,该犯罪行为一般分为虚假申报和反向交易两个行为要件。

就虚假申报而言,主要看行为人是否实施大量买入或者卖出的申报,形成股票价格变化的假象后又撤回申报。撤回申报的行为是认定其申报行为虚假性的重要指标。根据《追诉标准》规定,撤回申报量占当日该种证券总申报量50% 以上的即构成入罪标准。《解释》将单一的比例标准调整为比例 + 数额的标准,即不仅需要达到50%以上,还需要达到一定的金额标准,[5]以避免交易不活跃证券或者期货合约较少量即达到总申报量 50% 以上的入罪标准。就反向交易行为而言,主要看虚假申报同时是否实施了相反的实际交易行为。对于反向交易是否需要限定在当天内,司法解释没有明文规定。由于以虚假申报手段影响股价的持续性较短,当行为人停止操作后,对市场释放的信号也随之消解,其他投资者会随之调整自己的投资策略,异动的股价便会趋于正常。因此,行为人欲获取利益便需要在虚假申报行为期间或完成后的短时间内即完成反向交易。而如果行为人在完成虚假申报操作后没有继续进行反向交易,那么可以考察其行为的动机,是否存在司法解释中的“谋取相关利益”的情形,例如为他人进行利益输送或为其他特定目的操纵股价等。

五、“情节严重”的审查

根据刑法第182条的规定,操纵证券、期货市场只有达到情节严重的才构成犯罪。《解释》第2条中列举了7项操纵证券、期货市场情节严重的情形,其中第6项即是对以虚假申报手段实施操纵行为情节严重的特别规定,而第7项又对所有的操纵行为的情节严重作出了违法所得数额在 100 万元以上的一般规定。因此,撤回申报量和违法所得数额是以虚假申报手段操纵证券市场行为的两个相互独立的入罪条件,只要符合其一便可达到情节严重。

在实践中,撤回申报量可根据交易所当天的数据计算得出,数据相对固定,而违法所得数额如何计算则往往是控辩双方争议的焦点。操纵证券市场的违法所得是指行为人通过操纵行为所获利益或者避免损失的金额。有观点认为,虚假申报型操纵的入罪标准是当日撤回申报量达到同期该证券总申报量50% 以上, 因此应仅计算达到或超过50% 标准的交易日当天的获利作为违法所得。我们认为,这种计算方法并不妥当。首先,违法所得并非犯罪所得,是行为人从事违反法律法规的活动所获得的利益,违法行为造成的损害后果有逐步升级扩大的过程,对行为效果应当整体评价,不应以行为构罪的时点作为违法所得的计算时点,而是要以操纵证券市场行为获取的所有利益计算违法所得。其次,违法所得数额本身就是独立于撤回申报量之外的入罪标准,违法所得达到一定金额即构成犯罪,如果又以构成犯罪作为确定违法所得的前提,那就会陷入循环论证的逻辑错误当中。在本案中,三名被告人以谋取非法利益为目的,提前建仓,虚假申报,抬高股价,高价卖出,其一系列行为具有连贯性和延续性,具有统一的犯意,因此应当以涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间直到出售时间为范围来计算违法所得。

 

注释:

1]参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2009年版,第80页。

2]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社 2016 年版,第 788 页。

3]参见萧鑫:《证券做市交易与市场操纵的界分》,《比较法研究》2019年第1期。

4]参见汤欣、高海涛:《证券市场操纵行为认定研究》,《当代法学》2016年第4期。

5]参见戴佳、徐日丹:《依法惩治证券期货犯罪促进证券期货市场健康发展——“两高有关负责人关于办理操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易刑事案件适用法律问题司法解释答记者问》,《检察日报》2019629日。

*本文刊登于《中国检察官》杂志20207月(经典案例版)

信息发布时间:2020-11-10 10:17:35 浏览:
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