非国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”司法认定【杨佰林】

在“收受回扣和手续费”这一受贿行为中，国家工作人员受贿罪和非国家工作人员受贿罪有一显著区别，这就是在国家工作人员的“收受回扣、手续费”的受贿罪不要求“利用职务上的便利”，只要有收受回扣、手续费的行为就构成受贿罪；而非国家工作人员“收受回扣和手续费”的受贿罪要求“利用职务上的便利”，如果收受回扣手续费与行为人履行职务没有关联性，就不构成非国家工作人员受贿罪。

    《刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚”。

《刑法》第三百八十五条【受贿罪】“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”。

“利用职务上的便利”在本文讨论的两种受贿罪中仅共同针对“索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益”这同一种情形。而对“收受回扣和手续费”这一受贿情形，要求却不同，即在非国家工作人员受贿罪中，要求具备“利用职务上的便利”这一要件，而在国家工作人员受贿罪无此规定。

何为“利用职务上的便利”。我国刑法中目前对于非国家工作人员受贿罪的“利用职务上的便利”并没有明确的司法解释，对国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”的解释散见于“两高”的数个司法解释或文件。

1999年9月16日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

最高人民法院2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”

一、对非国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”的理解，应作限制解释，而不应作扩张解释。

刑法对国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”采取的是扩张解释。刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”，通说认为是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。但修订后的刑法在第三百八十八条专门规定了“利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成斡旋受贿行为，就作了扩张解释，即利用本人职位、职权所形成的对其他单位人员、对下级部门人员的制约、隶属关系，通过该其他国家工作人员职务上的行为，完成收受财物的行为，也构成受贿罪。

但是，对国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”作扩张解释，不等于对非国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”也可以作扩张解释。笔者认为，对非国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”只能作限制解释，而不能无限延伸。理由有三：

其一、刑法立法的态度十分明确。《刑法》在两罪的法条中已经作了明显不同的文字规定，非国家工作人员受贿罪一定要“利用职务上的便利”，收受回扣手续费的才构成受贿罪；而国家工作人员只要有违反国家规定收受回扣手续费的行为就构成受贿罪。

其二、“民以吏为师”，对国家工作人员的入罪条件应当严于非国家工作人员。国家工作人员是享受纳税人纳税供养条件的，而非国家工作人员多是自食其力者。

其三、两罪的客体有区别，国家工作人员受贿罪侵害的客体中包括国家机关的廉洁性，而非国家工作人员受贿不包括这一点。

因此，如果非国家工作人员收受回扣、手续费的行为不是职务行为，没有利用职务上的便利，或与其职务不存在关联性，就不应当构成受贿犯罪。

【案例】

林某是A房地产公司客户服务部经理，在A公司销售一楼盘的商品房过程中，向买房的客户推荐光大银行某支行作为买房的贷款银行，之后，买房的客户与光大银行签订了与市场通行的利率一样高的按揭贷款手续，银行按照行规，也按照事先的约定，向林某返还“按揭贷款返点”40万元，林某将其中17万元上交公司。

林某的这一行为过程中，销售楼房是其职务行为，在销售房子的同时，向买房的客户顺便推荐贷款银行的行为就不是职务行为，与其销售楼房的工作没有任何关系。林某的推荐客户既可以接受也可以不接受，接受的也不用向林某支付费用，也不存在任何利益损失；而作为银行寻找贷款客户是常年的例行性工作，向介绍贷款的中间人员给予一定的返点也是行业中的通行行规，不是什么秘密，等同于向中间人员支付的劳务费用。而对于林某所在A房地产公司，林某向买房客户推荐银行的行为，公司不仅没有损失，相反还加速了楼房销售工作的进行。

综上，林某收受“按揭贷款返点”40万元，没有“利用职务上的便利”，因此，不构成非国家工作人员受贿罪。

二、对非国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”的理解。

1、职务便利的含义。

一般认为，非国家工作人员的职务便利包括以下方面：

(1)主管权。即行为人有独立处理事务并直接做出一定行为的资格和权力，无需他人配合，就可利用自己的职权，直接实施职务行为，为请托人谋利益。

(2)经办权。行为人由于本职工作岗位的工作性质，是某项事务的具体经办人，对请托人的某项请托事项具有直接的执行权。例如企业的仓库管理人员，在未向企业汇报的情况下将仓库的空闲仓位提供给他人使用，从中收受好处、或收取租金的行为，应是属于“利用职务上的便利”。

(3)参与权。是指当某个具体事项需要集体决策时，行为人是参与共同决策者之一，利用参与决策的职务为请托人谋利益的，同样是利用职权、职务范围的权力。

2、职务与劳务的区别。

 “利用职务上的便利”要求犯罪行为与职务具有直接的因果关系，而不是仅指与其职务无关的熟悉工作环境、凭借工作人员的身份条件等，如员工利用自己熟悉工作环境实施盗窃的行为，只能构成盗窃罪。

　　“职务”与“劳务”是判断“利用职务上的便利”的前提之一，判断是否利用职务上的便利关键是要看是否实际从事一定的管理工作，履行一定的管理职责。而“劳务者”在公司、企业内部直接从事物质生产或服务性的劳动，不具有组织、管理、监督之责。