案例评析——本案应如何定性，盗窃？侵占？

　2010年10月27日7时许，被告人李某在本林场王某家看别人打牌时，站在李某的身旁，见一钱夹掉在地上，怀疑是李某的，欲占为已有，于是趁人不注意，将该钱夹移到外门后面，并用一笤帚遮住，后趁李某等人散去之机将钱夹偷走，包内有现金5000元。据失主李某证实，打牌当时坐在靠外门口边，钱夹装在裤子的后兜里，兜未扣好，存在滑出掉地的可能。当晚李某到被告人家中询问是否见到钱夹，被告人李某矢口否认。被告人归案后赃款全部被追回。

　　对于被告人李某的行为应如何定性，存在不同意见：第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪；第二种意见认为，被告人的行为不构成犯罪，属于民法上的不当得利；第三种意见认为李某的行为不构成盗窃罪，符合侵占罪的特征。笔者同意第一种意见。

　　1、被告人李某主观上表现为故意并非法占有他人财物，客观上采取了秘密窃取的方式，符合盗窃罪的主客观要件。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。本罪在主观方面，只能由故意构成，并且具有非法占有目的，即明知是他人所有、持有或者经手之物，而有意通过破坏财物所有人、持有人或经手人对财物的合法控制，使之置于自己控制之下。在客观方面，行为人必须实施了秘密窃取的行为，即采取了自认为不会被财物所有者发觉的方法，暗中窃取其财物。被告人一见到地上的钱包时就想占为已有，虽然已预见到是李某的。同时采取了趁人不注意，用脚将该钱包移到外门口门后，并用笤帚遮住，后趁李某等人散去之机将钱包盗走这一秘密手段，符合盗窃罪的主客观要件，应以盗窃罪定罪量刑。

　　2、被告人的行为不构成侵占罪。侵占罪是以非法占有为目的，将自己所持有的他人的财物，转为已有或擅自使用的行为。也就是说，只有那些已经由自己持有的他人的财物才是侵占罪的犯罪对象。这与盗窃罪有所不同，虽然在主观上都是以非法占有为目的，但在客观上有区别。侵占罪是以他入之物已经归自己持有为前提，即他人的财物因一定原因，由自己直接予以支配，只有预先持有，才能谈得上侵占，若将他人持有，控制下之物，乘人不知移入自己管理和范围内，则属盗窃而非侵占。

　　3、被告人的行为不属于民法上的不当得利。不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而致他人遭受损失获得利益的行为。民法中的不当得利与刑法上的盗窃行为在表现形式上、主观恶性程度上都是不同的。其主要区别主要有两点：从客观上，前者实现不法占有方式不是非法的，行为人不是采取主动的作为方式，积极追求非法占有的结果发生，而是因为财物持有人的主观过错造成行为人被动得利的结果。而后者是以非法手段，采取作为的方式，积极窃取他人财物，即乘所有人、持有人对财物看管不严等情况秘密窃取其财物；从主观上看，前者的主观恶性程度较低，对他人财物虽有占有之意，但并未主动追求，行为人的社会危害性较小。而盗窃行为则不同，不论是临时起意还是早有预谋，行为人在主观上都抱着积极追求非法占有之目的，其主观恶性较大。

　　本案中虽然钱包掉在地上是由于李某保管不善造成的，但因此就断定该钱包系遗失物，不能作为盗窃犯罪的对象是偏面的。这与物主失落在大街上、完全失去控制的遗失物不同，如果是掉在大街上，被告人不知道物主是谁，那又另当别论。就本案当时的情形而言，钱包是掉在王某家中的地上，而且就在失主李某的旁边，被告人为避免被人发觉，甚至不敢弯腰将钱包捡起，可见钱包并未完全失去控制。况且被告人明知是李某的财物而费尽心机、想方设法将钱包据为已有，其对该钱包故意占有的主观目的显而易见；换一种角度考虑，即使被告人不明知钱包是李某的，单纯就被告人从王某家中以非法手段窃走该钱包的行为而言，已构成盗窃。根据被告人盗窃总额5000元，已达到数额较大的标准，无论在性质上还是在情节上都应当依法追究其刑事责任。