邹兵建：诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成

　　 第六，极端缓和说原则上值得赞同，但也存在一定的不足。一方面，极端缓和说的内容不够明确。在讨论具体案件时，容易成为疑难问题的，往往不是受骗人有无财产处分意识，而是受骗人对于某个特定的财产有无财产处分意识。例如，在“照相机案”和“方便面案”中，判断行为人的行为性质到底是盗窃还是诈骗，不能泛泛地问店员有没有财产处分意识（答案显然是肯定的），而是要问，店员对那个多出来的照相机有没有财产处分意识。为此，有必要分析，某个特定的财产需要与受骗人的财产处分行为之间存在何种联系，才能认为受骗人对该财产具有财产处分意识？遗憾的是，极端缓和说未能对这个问题做出回答。另一方面，在讨论具体案件时，极端缓和说的支持者未能严格贯彻这一立场。例如，行为人在买鱼时，看到店员装有大量现金的钱包放在柜台上，便趁其不备将钱包丢进装鱼的袋中，店员称了重量收了钱后，将装有鱼和钱包的袋子交给行为人（以下简称：“买鱼案”）。极端缓和说的支持者认为，由于店员并不知道其交给行为人的袋子里有自己的钱包，所以其对钱包没有财产处分意识。[65]换言之，只有当受骗人知道某个特定财产的存在，才能肯定其对该特定财产有财产处分意识。按照这种分析思路，在“照相机案”和“方便面案”中，店员并不知道盒子里多装了一个照相机，因而对该照相机没有财产处分意识。不难发现，这种分析思路为财产处分意识设立的成立门槛比质量区分说和观察可能性说都要高，甚至与全面认识说相比也相差无几了。实际上，若严格贯彻极端缓和说，应当认为，店员知道自己处分了装了鱼的袋子，尽管其并不知道袋子里还装了钱包，但是处分人无需对被处分的财产（这里指装了鱼和钱包的袋子）有全面正确的认识，因而不影响其处分意识的成立。

　　 最后，笔者认为，要肯定受骗人对某个财产有财产处分意识，需且仅需满足以下两个条件：其一，受骗人实施了财产处分行为；其二，该财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。为了便于论述，笔者将这一观点简称为覆盖范围说。上文已述，在诈骗罪的场合，受骗人无须准确认识被处分财产的价值、数量、种类等属性。不过，作为财产处分意识的最低要求，受骗人需要知道自己在处分财产。换言之，只有在受骗人知道自己处分财产时，才能肯定其有财产处分意识。上文已述，在具体案件中，容易成为疑难问题的，往往不是受骗人有无财产处分意识，而是受骗人对于某个特定的财产有无财产处分意识。笔者认为，要回答这个问题，就要看该财产是否位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。如果答案是肯定的，就应当认为，受骗人对该财产有财产处分意识；反之，就应当认为，受骗人对该财产没有财产处分意识。其背后的道理是，只有当某个财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内，才能确认该财产与受骗人的财产处分行为存在必要的联系，进而才能将其视为被处分的财产中的一部分。

　　 采用覆盖范围说，很容易判断受骗人对某个财产是否有财产处分意识。例如，在“方便面案”中，店员处分了装有方便面和照相机的箱子，照相机位于店员的财产处分行为的覆盖范围之内，因而店员对这个照相机有财产处分意识。又如，在“买鱼案”中，店员处分了装有鱼和钱包的袋子，钱包位于店员的处分行为的覆盖范围之内，因而店员对该钱包有财产处分意识。再如，张三将包括一个手机在内的多个商品放入超市购物车中，通过收银台时将其他商品逐一递给收银员计价付款，但是将手机留在购物车里没有取出来。待其他商品付款完毕，张三将它们重新放入购物车中，推着购物车离开收银台。在本案中，收银员对商品逐一进行计价收款，收款后实际上已经逐一处分了这些商品。张三将这些商品重新放入藏有一个手机的购物车中，发生在收银员实施其处分行为之后。也就是说，手机不在收银员的处分行为的覆盖范围之内，因而收银员对该手机没有财产处分意识。

　　 五、结语

　　 实际上，在诈骗罪的构成要件中，存在两种不同的财产处分行为，分别是作为欺骗内容的财产处分行为和作为欺骗效果的财产处分行为。前者是对欺骗行为的一种限定，属于诈骗罪行为要素的关键内容；后者是由受骗人实际实施的行为，属于诈骗罪的结果要素。处分行为说中的财产处分行为是作为欺骗内容的财产处分行为。以处分行为说作为判断行为人的行为性质到底是诈骗还是盗窃的标准，其实质是以是否具备某个行为要素来判断行为不法的性质，借此可以化解该说面临的质疑。

　　 财产处分意识是否必要的问题，实际上就是财产处分行为与财产处分意识的关系问题，笔者赞同处分意识必要说，主张财产处分意识是财产处分行为不可或缺的核心要素。第一，财产处分行为是一种规范性行为，由客观层面的要素和主观层面的要素组成，其中主观层面的要素就是财产处分意识。第二，诈骗罪是一种自我损害型犯罪，只有将财产处分意识作为财产处分行为的必要组成部分，才能在理论上充分解释为何被害人实施了财产处分行为就意味着其遭受的财产损失属于自我损害。第三，在被害人身体静止的情况下，判断其有无财产处分行为，唯一的依据就是其有无财产处分意识。第四，只有采用处分意识必要说，才能准确地区分占有转移和占有弛缓。第五，只有采用处分意识必要说，才能准确地将盗窃罪的间接正犯与诈骗罪区分开。第六，与有财产处分意识的受骗人相比，没有财产处分意识的受骗人受到欺骗的程度更深，但由此不能推导出后一情形中的行为人与前一情形中的行为人一样构成诈骗罪。第七，在我国现行刑法的规范语境下，处分的对象是财物还是财产性利益，并不影响处分意识的必要性。第八，处分意识不要说的立论基础是，引起占有转移的行为就是财产处分行为，但这个立论基础不能成立。

　　 财产处分意识虽然是诈骗罪所必需的，但不是诈骗罪所独有的。在正常的市场交易中，处分人当然也有财产处分意识。并且，在程度要求上，正常市场交易中的财产处分意识应当不低于诈骗罪中的财产处分意识。因此，观察正常市场交易中的财产处分意识的程度要求，可以推知诈骗罪中财产处分意识的程度要求。全面认识说、质量区分说、观察可能性说、极端缓和说均有各自的不足之处。笔者主张覆盖范围说，即，要肯定受骗人对某个财产有财产处分意识，需且仅需满足以下两个条件：其一，受骗人知道自己在处分财产；其二，该财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。

　　 邹兵建，南开大学法学院副教授、博士生导师。

　　 【注释】

　　 [1]参见“孙伟勇盗窃案”，载《刑事审判参考》（第84集），法律出版社2012年版，第44页。

　　 [2]参见张传军：《窃取欠条收取欠款的行为该定何罪》，载《中国审判》2008年第10期。

　　 [3]参见“张泽容等盗窃案”，载《刑事审判参考》（第52集），法律出版社2007年版，第22页。

　　 [4]参见“林志飞盗窃案”，载《人民法院案例选》（2009年第8辑），中国法制出版社2009年版，第53页。

　　 [5]参见云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111刑初1816号刑事判决书。

　　 [6]参见湖南省中方县人民法院（2011）方刑初字第49号刑事判决书。

　　 [7]参见吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283刑初418号刑事判决书。

　　 [8]参见海南省三亚市城郊人民法院（2012）城刑初字第275号刑事判决书。

　　 [9]参见浙江省高级人民法院（2011）浙刑三终字第132号刑事裁定书。

　　 [10]参见陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第447页；张明楷：《刑法学（下）》（第6版），法律出版社2021年版，第1307页；周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第143页；王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

　　 [11]参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂（下卷）》（第2版），北京大学出版社2018年版，第1097、第1114-1115页。

　　 [12]参见赵秉志主编：《刑法新教程》（第4版），中国人民大学出版社2012年版，第497-498页。

　　 [13]实际上，盗窃信用卡并使用的案件也属于本文所说的“双重行为案”。只不过，《刑法》第196条第3款对盗窃信用卡并使用的行为定性做了明确规定。

　　 [14]参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

　　 [15]参见陈兴良：《规范刑法学（下）》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第857页；[日]大谷实：《刑法各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第245页。

　　 [16]参见[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，五南图书出版公司2000年版，第233页。

　　 [17]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第231页。

　　 [18]参见陈兴良：《敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑》，载《法学》2011年第2期；车浩：《抢劫罪与敲诈勒索罪之界分：基于被害人的处分自由》，载《中国法学》2017年第6期。

　　 [19]参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新编第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第166页。

　　 [20]参见广东省汕头市潮南区人民法院（2021）粤0514刑初277号刑事判决书。

　　 [21]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第227页；[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第4版），王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018年版，第205页。

　　 [22]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第302页。

　　 [23]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第231页。

　　 [24]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第302页。值得注意的是，这一阵营归属得到了西田典之本人的认可。参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版）[，日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第231页。

　　 [25][日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第231页。

　　 [26]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第213页。

　　 [27]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第5版），中国方正出版社2013年版，第958-959页；刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，载《法学评论》2001年第2期；张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第233页；黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第329页；周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第143-144页。

　　 [28]参见秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期；蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期；张忆然：《诈骗罪的“处分意思不要说”之提倡——“处分意思”与“直接性要件”的功能厘定》，载《中国刑警学院学报》2019年第3期。

　 [29]参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。

　　 [30]参见马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期。

　　 [31]参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

　　 [32]蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期。

　　 [33]参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。

　　 [34]秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期。

　　 [35]参见陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第480-482页。

　　 [36]参见张忆然：《诈骗罪的“处分意思不要说”之提倡——“处分意思”与“直接性要件”的功能厘定》，载《中国刑警学院学报》2019年第3期。

　　 [37]参见秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期。

　　 [38]案例改编自王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第206页。

　　 [39]参见马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期。

　　 [40]这是德国学者Miehe的观点，转引自王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

　　 [41]参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期。

　　 [42]相关分析请参见陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第6期。

　　 [43]参见王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第205页。实际上，日本刑法也明确规定盗窃罪的行为对象只能是财物而不包括财产性利益。不过，这一点似乎没有影响日本学者对财产处分意识有无必要的讨论。参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第299页；[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第230页。

　　 [44]姚万勤、陈鹤：《盗窃财产性利益之否定——兼与黎宏教授商榷》，载《法学》2015年第1期；徐凌波：《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期；刘明祥：《论窃取财产性利益》，载《政治与法律》2019年第8期。

　　 [45]参见马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018年第3期。

　　 [46]参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期；黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期。

　　 [47]参见秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期；蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期；张忆然：《诈骗罪的“处分意思不要说”之提倡——“处分意思”与“直接性要件”的功能厘定》，载《中国刑警学院学报》2019年第3期。

　　 [48]例如，故意杀人行为、过失致人死亡行为、意外事件都可以引发致人死亡的结果，但是三者的行为性质截然不同。

　　 [49]参见[日]大谷实：《刑法各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第243页。

　　 [50]秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期。

　　 [51]参见周光权：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第104页。不过，周光权教授在这个问题上的观点发生了变化。他现在认为：“对处分意思的要求不能过于严格，不能要求其认识到所转移财产的具体内容、价值等细节，而只能要求认识到占有转移且愿意将财物处分给对方。”参见周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第144页。

　　 [52]参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第237-238页；黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第329-330页。

　　 [53]参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

　　 [54]参见刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，载《法学评论》2001年第2期；陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第217页；柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。

　　 [55]袁国何：《诈骗罪中的处分意识：必要性及判别》，载《法学研究》2021年第3期。

　　 [56]相关讨论参见付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016年第2期；李世阳：《刑法中有瑕疵的同意之效力认定——以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》，载《法律科学》2017年第1期。

　　 [57]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第38-39页。

　　 [58]参见马卫军：《论诈骗罪中的被害人错误认识》，载《当代法学》2016年第6期。

　　 [59]参见刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，载《法学评论》2001年第2期。

　　 [60]袁国何：《诈骗罪中的处分意识：必要性及判别》，载《法学研究》2021年第3期。

　　 [61]参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第234-238页。

　　 [62]张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第238页。

　　 [63]参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。

　　 [64]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第215页。

　　 [65]参见刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，载《法学评论》2001年第2期；郑泽善：《诈骗罪中的处分行为》，载《时代法学》2011年第4期。